跳过“项目模拟清算”中的那些坑

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目录一、“模拟清算”条款概述

二、“模拟清算”条款适用情形

三、模拟清算条款面临的问题和争议

四、模拟清算条款拟定与执行过程中相关方何去何从

笔者按：　

房地产合作开发、土地投资并购、员工跟投计划、融资计划……在这些针对房地产项目实操过程中经常见到的方案、合作协议等文件中，经常会见到一类条款，即在项目开发未实现最终利润分配时，需要提前对项目进行“模拟清算”。“模拟清算”条款的内容，涉及方方面面——如合作各方如何提前实现对项目的收益分配及物业分配，如何对项目现金流进行使用、如何对项目未清算的税款及未支付的工程款进行使用，如何对自持物业或合作回购物业进行合作安排，以及如何对项目收购前后的税务成本进行筹划。这些“模拟清算”相关条款既需要在合同条款中进行明确，也需要能够有效地落地实施，以免双方产生争议。因此，如果合作双方能够提前预判到这些条款中存在的“坑”，并能有效避免入坑，方能合作愉快，和气生财。

本系列文章将就项目“模拟清算”中的“坑”条款进行预防，以帮到各位！本文是本系列文章的第一篇，笔者主要就“模拟清算”条款的概述、适用情形、存在的争议等进行分析，仅供同业人士参考。

一、“模拟清算”条款概述

在房地产投资并购业务过程中，出于多种因素的考虑，收购方或（被收购方）一方并不实际参与到目标项目的最后实际清算，而是在项目现金流回正或项目销售回款达到一定比例时，选择通过股权转让的方式实现对目标项目的退出或完成对目标项目的最终交割。因此，在此类投资并购合同条款中，并购交易双方就需要针对项目清算设计项目模拟清算条款以保证届时并购交易双方的利益诉求。同时，与项目模拟清算条款同步，还会搭配使用的还有预分配条款，税务发票担保条款，拆赔成本兜底条款等等。

虽然，看似在项目投资初期，收并购双方已经通过合同条款的设计对后续项目模拟清算事宜予以了约定，但是当项目推进到合同条款规定节点时，项目模拟清算条款在实际执行过程中又将面临哪些问题和争议呢？下文我们就带大家了解下项目模拟清算中的那些坑。

二、“模拟清算”条款适用情形

在明晰项目模拟清算条款在实际执行过程中将面临哪些问题和争议之前，我们需要首先了解哪些项目需要适用项目模拟清算条款。笔者结合自身操作经验，归纳主要有以下三类项目会适用到“模拟清算”条款。

（一）目标项目内有部分业态为非合作范围

如某城市更新项目，根据专项规划方案项目内存在多类业态，包括住宅、商业、办公、产业生产用房、宿舍、公共配套设施等。通常在收购方收购实施主体项目公司股权时，需要与实施主体项目公司原投资方（被并购方）协商确定好该项目的合作范围，由于产业生产用房需要企业未来自持，收购方作为房地产开发企业，对该业态物业无法通过销售进行去化，因此后续在合作分配时，需要考虑该部分是否纳入整体合作范围。如纳入整体合作范围，双方需对自持物业的分配比例有明确约定，并以此来进行项目清算。如不考虑纳入合作范围，则该部分自持物业应由原投资方单独享有投资收益，并以此作为双方分配及进行项目清算的基础。

因此在上述情况下，需要考虑两个问题，一是如何以分配物业方式处理部分溢价，二是对于被并购方分配的该部分物业，在区分是否对外销售的情况下，对现金流使用、收益分配及税费承担、收购方退出等方面均应进行充分考虑。

一方面，如何以分配物业方式处理溢价的问题。部分建成后的物业作为溢价支付给被并购方，实质上相当于由项目公司向被并购方分配该部分物业相对应的“利润”，因此需要在协议中约定，该物业无论自持或销售，所产生的收益或产生的税费及其他支出均由被并购方自行承担。

另一方面，对于被并购方应分配的该部分物业，会存在自持经营和对外销售两种情况。如被并购方将来拟自持经营，不对外销售，则项目公司在物业建成后，该部分物业由被并购方通过项目公司自持经营，收购方获得其他物业销售所得收益后，退出项目公司。如被并购方通过项目公司将该部分物业对外销售，则该部分物业在销售过程中取得的收益，以及应支付的税费，均由被并购方承担；项目公司在取得相对应的销售回款后，归被并购方自行支配，不纳入其他物业回款分配中。

（二）目标项目存在较多关联负债需原投资方（被收购方）解决

如某项目公司名下同时有多宗土地待开发，部分地块由被收购方单独开发。同时，在收购方收购项目公司股权前，被收购方作为原有投资方已经以项目土地作为抵押物或以项目公司股权作为质押物为整体项目融资提供担保，且融资金额较大。收购方在对目标地块进行收购时，目标合作地块的的总债务及注册资本额远超出目标合作地块的作价。在此类项目中，应考虑同一公司下拥有多宗土地，如何在不剥离地块条件下实现其中部分地块的合作。同时，需考虑对于其他地块应负担的债务，如何确保债权人不向目标合作地块或收购方追偿？

对此，双方需明确收购方入股项目公司取得相应股权的实质目的是获取目标地块 100%的权益，项目公司其余资产权益仍归被收购方所有。目标合作地块与其他地块的成本、税费、收益、债权债务按照各自区域独立核算并分别成立专属资金账户负责专属记账及独立收支。

为保证非目标地块作价的部分不纳入目标地块进行核算，影响目标地块收益或现金流，需将超出目标地块的作价进行拆分，纳入其他地块核算。可采取的方式，一般是对目标地块作价拆分为股权转让款+目标地块核算债务，其他债务均由其他地块偿还。但由于债务独立划入不同的地块核算属于合作双方内部的约定，无法对抗第三方，因此对于项目公司对外债务中的第三方负债，应优先进行偿还，确保项目公司纳入其他地块核算的债务均为被并购方或其关联方的债务。

另外，在投资方保证了本次投资交易利润率的情况下，提前进行项目清算退出，同时将相应的债务问题、项目清算问题交与被并购方解决。

（三）对被收购方存在兜底要求需要在未来某个时间节点支付相应收购价款

在城市更新项目中，由于项目周期长，更新项目内的拆迁补偿成本不可控，预期规划不符合法定图则等原因，收购方在对目标项目进行投资测算时需要框定拆迁补偿成本，对预期规划指标也要进行相应的锁定安排。因此，城市更新项目的投资并购条款中，多以土地正式获取（即签订土地出让合同）之前的成本包干价为依据约定收并购交易总对价，以此锁定相应的项目成本。

即使交易双方在投资并购合同签约时点暂时锁定了项目交易成本价格，由于项目指标不可控，支出成本不可控，市场销售价格不可控，导致项目实际的成本及利润均在时刻发生变化，不仅需要在未来某时点对项目总体投资金额、成本及利润进行重新测算，同时也需要在并购合同签订时，对并购款项的支付进行相应的节点控制以保证收购方的投资目标及利润。

对此，在收购方要求被收购方对项目某项指标、成本、事项进行兜底时，项目未来某一时间如何进行交易总价格的确定，如何确定具体支付节点应支付的金额、以及如何保证项目的预期利润，即需要通过项目清算条款予以约定。

三、模拟清算条款面临的问题和争议

在上述这些各类型项目中涉及的这些清算条款执行过程中，一般多面临如下争议：

（一）双方对成本发票条款的执行存在较大争议

在以包干总价收购模式中，由于收购方向被收购方支付的总价款不仅包括项目实际支出的成本，亦包括被收购方收取的项目溢价款，为保证溢价收购款部分能够成为项目公司成本，收购方需要求被收购方对项目成本发票的提供进行保证或兜底。由此，在实际交易并购执行中，双方对成本发票条款的执行存在较大争议。

容易引发争议的情况主要收购方将收购价款的的支付与发票提供相挂钩，将发票提供作为支付收购价款的前置义务，对被收购方而言，想要顺利收取收购款需要达到一定的付款条件（其中即包括提供等额的发票）。

除了成本发票能否提供外，关于成本发票的提供方式通常在合同中并无实际的约定，一般都是大致表述成提供合法、等额的可扣除的发票，但具体发票应如何提供给项目公司，双方容易产生争议。另外，被收购方虽然提供了成本发票，但该发票是否可做税前扣除，企业所得税和土地增值税税前扣除标准亦有所不同，导致在后续合作中容易发生较大争议。

（二）对项目清算成本的理解双方容易产生争议

通常情况下，双方对土地成本一般约定一定价格做为税前扣除标准作为清算依据。但在实际履行中，有交易方认为以一定价格作为清算标准是违反相应税收法规的，应以据实标准结算。交易方有上述认识，主要是因为交易方将项目模拟清算与土地增值税实际清算义务进行了混淆。尽管在大多数的司法裁判案件中，项目模拟清算的方式获得了多数法院的支持，但是由于对项目模拟清算执行缺乏具体约定，因此，即使获得了法院的支持，如何落地实施，也是困扰双方的一大问题。

（三）税负承担问题双方产生争议

在投资并购协议中，双方一般对税负承担有了明确的约定。针对税负承担的问题，有交易方认为违反税收法律义务性要求，并以此要求调整税负负担条款履行义务。关于税负承担的约定是否有效，是否能够被实际履行，在司法裁判中，需要综合考虑税种、纳税人义务等多种因素进行判断。

四、模拟清算条款拟定与执行过程中相关方何去何从

本文作为本系列文章的第一篇，主要在于抛砖引玉。模拟清算条款拟定与执行过程中，收购方与被收购方、各合作方究竟如何应对，合同条款拟定过程中需要注意哪些问题，具体执行过程中究竟达到何种条件就需要模拟清算条款，笔者将在后续系列文章中继续分享。

读者如对模拟清算条款拟定与执行过程中的相关问题有疑问，或想做相应经验分享的，欢迎添加笔者的微信：13809899073交流和沟通，亦欢迎关注和参加我们将于本月底就模拟清算的系列问题举办的专题实务性干货分享会议。

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