九民纪要 | 不良资产清收业务关注要点

作者：许建添  高级合伙人单位：申骏律师事务所（上海/北京/深圳）微信：xujiantian最高人民法院（简称“最高院”）于2019年8月7日发布了《第九次全国法院民商事审判工作会议（征求意见稿）》（简称“《征求意见稿》”），并于2019年11月15日正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”），引言与正文共4万多字，正文由12个部分共计130个问题组成。《九民纪要》的重要性不言自明，全面深入学习亦有必要。但对于不良资产清收业务而言，笔者认为有部分内容值得重点关注。
一、   可要求债务人股东承担赔偿或连带责任的三种情形二、   违约程度显著轻微的，债权人解除合同不能再任性三、   金融借贷区别于民间借贷，收取变相利息更加困难四、   接受公司担保应注重审查公司有权机关决议及章程五、   担保具有从属性，担保人责任范围不应大于主债务六、   借新还旧，当事人约定继续担保可不办理变更登记七、   不动产担保物权的担保范围一般应以登记范围为准八、   抵押权人应在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权九、   不动产抵押未登记，可请求抵押人登记或承担责任十、   主债权转让，抵押权无需办理变更登记即一并转让十一、其他

一、可要求债务人股东承担赔偿或连带责任的三种情形

公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则，但也存在例外。当债务人名下的财产不足以清偿债权的时候，债权人在什么情况下可要求债务人股东承担赔偿责任或补充清偿责任？《九民纪要》明确了三种情形：1.补充赔偿责任：债务人股东出资加速到期（第6条、第7条）认缴制下，请求未届出资期限的股东在未出资范围内，对债务人不能清偿的债务承担补充赔偿责任的情形：（1）债务人作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在债务产生后，债务人股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。2.连带责任：公司法人人格否认规则（第10~12条）否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任。主要包括人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等，各项标准可详见《九民纪要》第10~12条。3.连带清偿责任：股东怠于履行清算义务（第14条）若债务人股东怠于履行清算义务，则债权人有权根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。实践中对于“怠于履行义务”把握不够统一，《九民纪要》第14条举例说明了哪些情形构成及哪些情形不构成“怠于履行义务”：（1）有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为，构成“怠于履行义务”；（2）如果股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，则不构成“怠于履行义务”。

二、违约程度显著轻微的，债权人解除合同不能再任性

实践中，银行、信托公司、融资租赁公司、保理公司等金融或类金融机构依托其资金优势，与债务人签署的合同中对于债务人违约事项的约定一般都较为全面。比如，除未按期还款以外，还可能约定债务人出现重大经济纠纷或财产被扣押、查封和冻结，或股东变更未经债权人同意等情形也属于违约事项。在合同履行过程中，债权人为了抢占诉讼或财产保全的先机，即使债务人仍在正常还款，债权人也可能以债务人涉诉或股东变更未经债权人同意等约定的违约事由宣布债权提前到期或解除合同。《九民纪要》第47条明确要求，对于守约方以合同约定的解除条件成就为由请求解除合同的，人民法院应当根据诚实信用原则进行审查，主要包括两个方面：一是审查违约方的违约程度是否显著轻微，二是是否影响守约方合同目的实现。如果违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持。因此，今后人民法院对于约定解除条件的认定变得更加严格，对于债务人显著轻微且未影响债权人合同目的实现的违约行为，债权人解除合同或宣布贷款提前到期不能再任性了。

三、金融借贷区别于民间借贷，收取变相利息更加困难

《九民纪要》明确今后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，对于该问题，详见拙文《九民纪要 | 法院裁判贷款利息的基本标准应改为LPR》 。笔者认为，另有两点值得关注。一是《九民纪要》明确规定区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准，二是第51规定对于变相利息，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。1. 金融借贷的利率标准是否可以突破24%对于民间借贷的利率标准，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）已经明确了24%的上限。既然《九民纪要》明确规定金融借贷与民间借贷适用不同的利率标准，是否意味着金融借贷的利率标准可以突破24%？事实上，根据目前司法实践中各法院的主流裁判意见，金融借贷亦不能突破24%的上限。另外，《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见的通知》（法发〔2017〕22号）曾明确规定：“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”因此，金融借贷与民间借贷的利率标准上限还是一样的。2. 变相利息的认定（第51条）

51.【变相利息的认定】金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。

该规定提高了金融机构收取变相利息的门槛。然而，金融业务中，服务费、咨询费、顾问费、管理费的存在为常态。笔者认为，融资租赁公司、保理公司等可以适当收取咨询费、顾问费或管理费，且合理的费用不应当被认定为变相利息。但需要注意的是，融资租赁公司或保理公司收取管理费等费用的，应当在合同中明确约定相关费用所对应的服务和应当承担的义务，且建议融资租赁公司或保理公司将合同约定的义务落实到实处，并留存相关证据。如果融资租赁公司或保理公司将大部分收益均体现为咨询费、顾问费或管理费等费用的，也存在被法院认定为变相利息的风险。

四、接受公司担保应注重审查公司有权机关决议及章程

对于公司法定代表人或其他人员违反法定程序，即未经股东（大）会或董事会决议，而擅自实施的以公司名义对外担保行为的效力认定问题，理论与实务中一直存在争议。2018年《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》亦曾试图对此问题进行专门规定。从最高院相关历史判例看，公司对外担保但无决议的，绝大部分案例均认为公司仍需承担担保责任。《九民纪要》发布之后，不难预见到，司法实践中的裁判思路与基本观点将发生颠覆性变化，今后对外担保（债务加入参照对外担保处理）若无股东会决议或董事会决议，担保被认定为无效将是大概率事件。对于《九民纪要》第17条至23条的内容，笔者归纳并简要分析如下：1.原则上担保行为须经有效决议授权，否则属于越权代表或代理《九民纪要》认为，根据《公司法》第16条之规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此，原则上只要未经有效决议授权的担保行为，就可认定属于越权代表或越权代理行为。若根据公司业务性质、治理现状、实际经营情况等即可推断为公司真实意思表示的，担保效力不受是否取得公司决议的影响，比如：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意；（5）债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同。2.关联担保和非关联担保情况下，债权人是否善意采不同标准根据《九民纪要》第17条之规定：“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”紧接着第18条即对关联担保和非关联担保的债权人是否善意的判断标准做出了区别规定。归纳言之：（1）关联担保下，债权人审查了股东（大）会决议且决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定即构成善意；（2）非关联担保下，债权人审查了董事会决议或者股东（大）会决议且同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定即构成善意。3.债权人承担形式审查义务并对善意与否承担举证责任《九民纪要》规定，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。但也有观点认为，《九民纪要》第18条第2段规定“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查”只是针对非关联担保，对于关联担保仍然需要实质审查。另外，同时值得债权人特别注意的是，无论是关联担保还是非关联担保，《九民纪要》均明确规定，应由债权人承担举证责任。关于债权人善意与否的问题，《九民纪要丨法院对于公司对外担保案件中债权人“善意”的审查标准》有更加详细的讨论，笔者不再展开。对于不良资产业务而言，笔者认为不良资产收购方在尽职调查阶段即应当取得担保公司的股东（大）会或董事会决议、公司章程等文件，并审查其有效性，确保担保有效。但若担保合同被认定为无效，债权人并非绝对不能向担保人主张责任，如担保人存在过错，债权人有权要求其根据过错承担相应赔偿责任。

五、担保具有从属性，担保人责任范围不应大于主债务

专门针对保证人约定的违约责任是否有效？该问题在实践中一直存在争议，存在有效说与无效说。有效说认为，在保证合同中约定保证人的违约责任，符合意思自治原则，该约定有效；如果认为约定的违约金过高，可以通过违约金调整制度来解决。该观点的代表性案例为最高院公报案例即（2015）民提字第126号中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案。该案判决认为：“最高额保证合同又约定保证人在担保范围之外另行承担每日万分之五的迟延付款违约金，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，根据该条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。”该案一方面不否定保证合同对保证人违约责任的约定，另一方面认为应当通过我国合同法规定的违约金制度对保证人承担的违约责任进行调整。无效说认为，最高额保证合同约定的担保范围为主合同项下全部债务，保证人承担保证责任的范围不应超过主债务所应承担债务的范围，这是保证合同从属性的必然要求之一。针对保证人约定专门的迟延履行责任，实际上使保证人承担了超过主债务人所应承担的责任，既不符合保证合同的约定，也违反了担保法有关保证人在担保范围内承担责任的规定，违反了保证合同从属性的特性，该约定无效。持该观点的判决有新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终402号伊犁华瑞房地产开发有限责任公司等与伊犁州国有资产投资经营有限责任公司等担保追偿权纠纷二审民事判决、广东省中山市中级人民法院（2017）粤20民终1530号广州银行股份有限公司中山分行与中山市景翠轩园林绿化工程有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决等。《九民纪要》第54条重申了从属性是担保的基本属性，紧接着第55条采纳了无效说的观点：

55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

六、借新还旧，当事人约定继续担保可不办理变更登记

“借新还旧”，又称或“贷新还旧”，指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于商业银行弱化贷款风险，纾困暂时陷入困境的债务人，实践中广泛存在。按照实践中的主流观点，“借新还旧”将导致原债权债务关系消灭，产生新的借贷关系；原债权债务关系消灭的，抵押权也随之消灭，需要重新办理抵押登记，且抵押自重新登记时生效。因此，若“借新还旧”未重新办理抵押登记，则新贷将不享有抵押担保。如最高院（2013）执监字第67号青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定即持该观点。《九民纪要》第57条则对此有新规定：

57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

按照该规定，原则上旧贷清偿后为旧贷设立的担保物权消灭。但若符合以下两个条件，贷款人有权以旧贷上的担保物对新贷行使担保物权：一是旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记，二是当事人约定继续为新贷提供担保。这一规定为今后商业银行办理借新还旧提供了许多便利，无需重新办理担保物权登记即可使新贷获得担保物权。但需要注意的是，若在办理新贷之前已经有登记在后顺位担保物权，新贷享有的担保物权顺位是否不因借新还旧而改变？对此问题《九民纪要》并未明确，笔者建议，对于有登记在后顺位担保物权的旧贷，商业银行仍应谨慎办理借新还旧。

七、不动产担保物权的担保范围一般应以登记范围为准

《物权法》第185条第2款规定了抵押合同一般应当包括的条款，其中第1项为“被担保债权的种类和数额”，第2项为“担保的范围”。因此，实践中抵押合同一般都会包括这两项约定内容。但是，在我国不动产登记实践中，“担保范围”却并不是法定的登记事项。不动产统一登记制度实施之前，《房屋登记办法》（已失效）第44条规定“对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间”，未将“担保范围”作为必需的登记事项。《房屋权属证书、登记证明填写说明》（已失效）在“二、《房屋他项权证》填写说明”中，也仅规定“债权数额”应填写的内容，并未规定“担保范围”填写说明。另外，根据《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第26条第5项，抵押担保的范围发生变化的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记。但是，为加快建立和实施不动产统一登记制度、落实国务院关于统一登记簿册的要求而发布的《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号）所附样式，并未将“担保范围”作为必须登记的事项。可见，“担保范围”并不属于法定的登记事项。由此导致对于抵押权人对案涉抵押物享有优先受偿权的范围如何确定，在实践中长期存在争议。《九民纪要》第58条对此作出了较为合理的规定。若登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述的，则担保范围与登记不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象，应以合同约定为准。若不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，则应当以登记的担保范围为准。建议银行、信托公司、融资租赁公司、保理公司等金融机构或类金融机构充分调查抵押物所在地区登记系统设置及登记规则，包括不动产登记簿的内容是否已经调整、是否对“被担保主债权数额”栏目的填写存在特别解释、是否添加“抵押担保范围”栏目等，并办理符合当地规则的担保物权登记。比如，上海银监局与上海市不动产登记局即于2018年联合印发《关于启动新版银行在线查询不动产登记信息系统的通知》，规定银行和当事人可自行约定并明确表示是否需要在不动产登记簿上记载公示“抵押担保范围”（详见拙文：《新规：不动产抵押登记可记载“抵押担保范围”》）。

八、抵押权人应在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权

《物权法》第202条对抵押权的期间规定为：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。该条是《物权法》中唯一使用司法解释语言表述立法内容的条文，但在实践中亦产生了争议。一种观点认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其法律后果是抵押权的消灭；另一种观点认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其法律后果是丧失胜诉权。《九民纪要》第59条则规定：

59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。

该规定虽然未直接回应实践中争议的问题，但从条文可知，《九民纪要》认为抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的法律后果是抵押权的消灭。该观点亦延续了《最高人民法院公报》2017年第7期公布的北京市第三中级人民法院（2016）京03民终8680号李睿与王军抵押合同纠纷二审民事判决的观点（该公报案例裁判要旨为：“抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权消灭，而非胜诉权的丧失。抵押权消灭后，抵押人要求解除抵押权登记的，人民法院应当支持”）。

九、不动产抵押未登记，可请求抵押人登记或承担责任

根据《物权法》的规定，不动产抵押权未办理抵押权登记，抵押权不成立。许多当事人（包括债权人）都错误地以为，未办理抵押权登记的不动产抵押合同对于债权的实现不能发挥任何作用。但近几年司法实践中不少案例逐步颠覆了上述认识，不少案例倾向于认为，虽然不动产抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人不能就抵押物主张优先受偿，但债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。比如，最高院（2015）民申字第3299号侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷申诉案，及（2015）民申字第2354号新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷申诉案。笔者对于上述案例的观点仍持有保留意见：一方面，《民法总则》第178条第3款明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。另一方面，办理抵押登记是抵押权人与抵押人双方的共同义务，若法院对于未办理抵押登记的原因未作区分而直接裁判抵押人承担连带责任，那么抵押合同便充当了保证合同的功能，有违当事人签署合同的初衷。《九民纪要》对于未办理登记的不动产抵押合同的效力的规定则比较合理：

60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

该规定明确了在未办理抵押登记的情况下，债权人有权请求抵押人承担责任需要满足的条件。但是，《九民纪要》删除了《征求意见稿》中的以下内容：“债权人怠于履行协助义务的，可以减轻甚至免除抵押人的责任。抵押合同是主合同的从合同，在当事人并未约定抵押人与债务人承担连带责任的情况下，抵押人仅在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。”笔者认为，从《征求意见稿》与《九民纪要》的规定来看，建议抵押权人尽量在抵押合同中约定抵押人与债务人承担连带责任，即使抵押权因未办理抵押登记而不成立，抵押权人亦可向抵押人主张连带责任。另外，应当注意保留适当的证据，证明未办理抵押登记是抵押人的原因造成。比如，发函催促抵押人在约定日期配合前往不动产登记中心办理抵押登记等。

十、主债权转让，抵押权无需办理变更登记即一并转让

主债权转让之后，抵押权是否需要办理变更登记？对于这一问题，实践中长期存在分歧。笔者曾于2016年在公众号上发表《最高院与地方法院的分歧：债权转让后，抵押权是否需要办理变更登记》一文，对此问题已经有较为完整的分析。目前司法实践中的主流观点认为，有不动产抵押权担保的债权转让后，即使未作抵押权变更登记，债权受让人也享有抵押权。《九民纪要》第62条采纳了该主流观点，此后金融机构如果转让债权，受让人不必再顾虑抵押权能否一并转让的问题。

十一、其他

不容置疑，《九民纪要》全文都值得深入研读。除以上内容以外，流动质押的设立与监管人的责任、浮动抵押的效力、动产抵押权与质权竞存、保兑仓交易、让与担保、案外人救济程序等亦值得不良资产清收业务重点关注。但我还没仔细学习，对其他内容都不太懂，所以写不下去了。因为夜深了，要陪孩子睡觉了，所以我的学习笔记先写到这里……

编辑丨刘东梅