九民纪要 | 对融资租赁法律审查的15大影响

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试解读：最高法院民商审判会议纪要对融资租赁法律审查的15大影响

作者：李鹏飞

单位：陆家嘴金租局

微信号：Finance_Board

*本文经作者授权发布，不属于正式法律意见或建议*

*不代表其所在单位及「金融争议观察」立场与观点*

《全国法院民商事审判工作会议纪要》回答了许多热点、难点法律问题，对商业交易影响巨大。对于融资租赁行业，从法律合规审查角度看，建议主要关注不构成融资租赁关系、担保决议、联合承租等交易模式、服务费等价外费、权利救济模式等15类问题。

01对承租人主体和决议人员审查的影响

解读：该纪要第3条的规定，关键在于“善意”二字，增加了审核义务。

应对：对于承租人企业资格、资质等的审核，应主要以“国家企业信用信息公示系统”（依据《企业信息公示暂行条例》、《国家企业信用信息公示系统使用运行管理办法（试行）》）为准。

对于公示系统中的股东、董事等特别关注，与公司章程等比对，如在出具决议的时点与公示系统不一致的，要求补强证据，据实出具。

02认缴制下如何保护出租人权利

解读：认缴制下，除非穷尽公司财产或债务发生后延期缴纳，否则无法要求股东出资加速到期。无疑，这将在较大程度上影响承租人清偿能力，拉长诉讼过程。

应对：一是如何防范空手套白狼？通过意思自治实现。项目落地前，要求：未届出资期股东出具承诺——如债务未按约履行的，股东在认缴的出资额范围内承担清偿或代偿责任。二是如何防止表决权偷梁换柱？审查章程中有无表决权限制，有无按实际出资而非认缴出资表决的约定。如有，按照约定确定有效决议比例。

03内部决议对担保效力的影响是决定性的

解读：对长期存在巨大争议的“内部决议对公司担保效力的影响”做了回应。按照纪要，应当根据法定代表人是否善意推定担保合同是否有效。
关联法条：公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
应对：根据第18条“善意”的认定，区分担保类型做相应审查：一是为股东或实际控制人的关联担保。必须由股东（大）会过半数（被担保股东不参与表决）。二是非关联担保。形式审查董决或股东会决议，即人数、签字人员是否符合章程规定。对于决议程序是否违法、担保金额是否超过限额等，从底线审查角度看，无明知故犯即可，不需要深究；从尽职审查角度，则自便。
延伸：一是，章程未规定决议机构的。董事会、股东会均可作为内部决议机构，均可出具（根据最高法院民二庭第7次法官会议纪要）。二是，章程规定为董事会的，股东会亦可出具，股东会为公司的最高权力机构。三是，董事会和股东会均为会议表决机构，无股东、董事签字，仅有公司在章程上盖章的，无效。四是，公司内部授权总经理办公会等行使的，需审查是否超出委托人权限范围、授权文件是否盖章，并根据会议发文（公文一般为公司用印）内容，确定是否有效。五是，党委决议等前置审查能否代替？若公司规定，重大事项必须经过党委会审批，能否用该决议代替董事会或股东会决议？从性质上看，党委会决议作为公司内部决议的必经程序，属于内部治理范畴。从法律规定和公司治理体系来看，对外有效决议机关仍应为股东会或董事会。

04可不出具决议的情况及上市公司的例外

影响：部分情况下，不出具决议的担保也有效力
情形：根据第19条，担保无需出具决议的情况主要有：一是以此为业;二是为股权控制或控制的公司；三是存在担保等合；四是股东在担保合同签字。
注意事项：如果提供担保的公司为上市公司，则还应当注意上市公司对外担保的规则，对于被担保人资产负债率超过70%、担保额度超过最近一个年度净资产的50%等情形的，需要股东大会决议通过【证监会、银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）、证监会〔2019〕10号《上市公司章程指引（2019修订）》】
关于该情形，也存在神仙打架的情况。证监会、国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监会公告[2017]16号）明确禁止上述担保。
对于这些均有效的文件，从法律规定、文件目的、时间顺序等要素来看，应以“股东大会”有权审议作为审查标准更妥。

05对联合承租、代偿等交易模式的影响

影响：联合承租、代偿、差额补足等债务加入模式均影响较大。纪要出具前，一般来说，联合承租被认为系贸易项下事项，较担保项下决议机制宽松；代偿、差额不足往往不需要录入征信系统，对出具人融资影响较小。
注意事项：按照纪要规定，构成债务加入的，按照担保规则处理。以联合承租为例，如果名义承租人（与租赁物无关）是实际出租人（租赁物所有人）的股东，应参照关联担保出具股东（大）会决议，如果并非股东等，根据章程出具相关决议（参照本文第3项）。
对于代偿和差额补足，虽然可能因为文本表述的不同，被认定为连带责任担保或一般责任担保，但从决议机关的角度，认定为哪种性质已经没有影响。

06涉政府平台、房地产等业务模式面临巨大挑战

解读：若租赁业务涉及政府平台、公益资产、房地产等，并违反规章规定的，不仅仅影响法律关系的认定，而是直接影响效力，较大可能被认定为无效。
该规则明确了实务中争议较大的一类问题：违反规章的法律后果。此规定明确：违反规章，若侵犯金融或市场秩序、宏观调控政策等，合同无效。对此，公号文章《最高法院标杆判决：合同因违反部门规章被认定无效的逻辑与三思》曾有论述，不展开。
应对：在法律合规审查中，对规章类文件的掌握，成了新的业务能力要求。从立法体系看，规章的名称一般称“规定”、“办法”，脑壳疼。

07融资租赁诉讼救济可能走的第三条路

解读：为诉讼救济方式提供了可以探索的第三条路径？众所周知，融资租赁合同项下，通过诉讼主张救济的，只能在“主张债权”、“解除合同并主张物权”两种救济措施中择一行使。走完全部程序，一般需要两个诉讼。按照纪要第45条的精神，如果将以物抵债作为合同违约的救济措施之一并提前约定，那么诉讼时，主张全部债权的同时，主张租赁物抵债的规模并要求收回租赁物的，从法理上看，还有障碍。
万一发生诉讼，按此主张的，障碍在哪里？一是纪要本身的规定；二是法律的墙。
应对：融资租赁合同届满后按第44条约定以物抵债的抵债方式、金额、条件等。

08合同解除后违约金条款能否继续适用

解读：合同解除后，合同效力丧失。那么，违约金条款能否继续适用？这些年来，有个法官的声音一直在耳边回荡，“合同解除了，效力已经失去，为什么你们还要按照合同约定的计算方式主张违约金？”可以说是，一语惊晕梦中人，百思不得其解。
就在逻辑的泥潭里苦苦挣扎之际，纪要该条规定如“晴天霹雳”，梦中人被惊醒。

09服务费等价外费的法律法律风险

解读：该条虽然针对金融借款合同纠纷，但服务费、咨询费等在融资租赁行业中同样常见。若在实践中，法官参照本条精神认定融资租赁纠纷，则服务费、咨询费等面临同样的尴尬局面。
应对：一是，咨询合同中首先对签约前已提供的咨询服务予以确认；二是，不断向承租人发送咨询信息和服务信息；三是，变价外费为首期租金的方式；四是，做好信用风险判断。

10被认定为不构成融资租赁关系的进一步风险

解读：假租赁真借贷面临较大的法律风险。出租人的资金往往为银行或其他融资。对于那些自有资金较少、业务不规范、实质上没有融物交易的出租人，该条规定的影响可能是致命的。
按照该条规定，如果融资租赁被认定为构成借贷关系，出借人又非自有资金，民间借贷无效。无效的结果就是返还资金和按过错赔偿损失。即使上述权利能够全部实现，与其资金成本、运营成本相比，出租人也是做了一次义工，甚至损失许多利息。更何况，全部实现何等困难。
一旦形成“破窗效应”，存量承租人纷纷效仿，则出租人破产不久矣。
应对：虽然查阅目前判决：不构成融资租赁关系，进而被认定为借贷的，一般法院不会对借贷关系做效力审查，但从长远来看，回归本源，做真租赁，高度重视“融物”功能，做实“物”的确权和权属转移，是发展趋势。

11担保合同另行约定违约金的

解读：该条也解决了担保合同中长期存在争议的问题——如担保合同约定：未按约履行担保责任的，承担5%或更高的违约金，如何认识？根据该条规定，担保责任不能大于主债务，该约定当属无效。
值得注意的是，该条文主要限制对担保责任克以违约责任，对于担保人违反担保合同中其他规定，如发生虚假陈述等的，债权人要求其承担违约责任，并不受此限。
应对：担保合同既要约定担保责任承担的情形，也要单独约定担保合同专属违约情形。

12登记机关记载债权数额与担保范围不一致的问题

解读：该条解决了“登记机关登记簿未设置担保范围，只能登记债权固定数额”与“法律规定的担保范围始终处于变动”之间的矛盾。该情况下，到底以登记的“债权数额”为准，还是以合同约定的“担保范围”为准，长期困扰实务界。具体见公号文章《这可能是一个影响登记规则的案件》
应对：根据登记机关登记簿载明的为“债权数额”还是“担保范围”，决定按照本金数额予以登记，还是按照合同约定的担保范围或可能金额予以登记。

13监管账户内款项能否借鉴以防范查封风险

解读：质押，尤其是动产质押，一般以转移占有为质押物权生效要件。按照该条规定，占有可以他主占有的方式进行。
影响：参照该条规定，可以尝试对监管账户做出约定，解决监管无法防范查封风险的问题。如按以下方式约定：一是，出租人投放至监管账户的款项或归集至监管账户的款项，出租人委托银行予以监管，未经出租人同意，承租人不得使用该款项。二是，各方一致同意，该账户内款项，在未经出租人同意使用前均为质押款项或保证金，一旦承租人违约的，出租人有权就该等款项优先受偿。
按上述约定，出租人对账户内款项具有优先权，即使账户被查封的，出租人仍可以质押权人名义提出异议。目前来看，可能的法律争议在于，账户实际归承租人占有的情况下，能否以此设定质押或保证金权利，尚待进一步明确。

14联合承租等交易模式的效力问题

解读：关于联合承租模式，最常遇到的问题是有无效力瑕疵。关于该问题，在公号文章《共同承租人：我们是怎样的我们——从司法数据、法律规定和实践需求的三重视角》中做了论述。
按该条规定，如果将联合承租视为担保功能合同，也进一步印证了公号“共同承租”一文的判断。共同承租人参与到融资租赁交易中来，如果融资租赁合同本身不存在无效情形，则其应承担相应合同责任。如果该主体不作为共同承租人，而是担保人，则其责任受到主合同、担保合同效力的双重影响。
注意事项：共同承租比照担保规则，按前述分析出具相应决议。

15租赁物的物权登记问题

解读：该条规定了“对于抵押、质押等，无登记机关未能登记的，不具有物权效力”，符合“物权法定”的基本原则。看起来理所当然，却对交易的影响十分巨大。实践中，笔者也曾遇到“采矿权抵押”不予登记的情况。
虽然该条主要针对抵押、质押情形，但“举轻以明重”，对于融资租赁这种需要所有权转移的交易模式更应当如此，相关问题已在公号文章《追问与启示：法院认定钢结构等未办理登记不构成融资租赁关系案》中做了论述，不展开。
由此带来的问题是：一是，不动产登记管理办法等规定本身比较模糊，哪些物应当登记，建筑物和构筑物的界限在哪等等，均有待进一步明确；二是，大量形态的物，登记机关也无法判断是否需要登记或以“从未登记过”拒绝登记。在前述情况下，如果系登记机关“登记不能”或法律规定不明造成无法登记，相应的法律风由市场交易主体承担的，存在明显不公平。
应对：法律合规审查中：一是审查当地不动产登记管理办法，看租赁物是否明确属于登记范围。二是对属于应登记未登记的，通过法律函或律师函形式要求登记机关予以登记，为万一的行政赔偿做好准备。三是对于确实属于模糊地带的租赁物，在至承租人所在地登记机关调取其全部产证后，仍无法判断的，提示相应法律合规风险。