金融机构注意：执行费用是否纳入最高额抵押担保范围？丨案例
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提出问题
在实践中，银行等金融机构为最大化维护自身合法权益，一般都会在最高额抵押合同中对于担保范围约定得尽量宽泛。例如，某银行最高额抵押合同约定：“抵押担保的范围包括各主合同项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、保管抵押物的费用和实现债权及抵押权的费用。实现债权及抵押权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。”
但是这样的约定在实践中是否一定更有利于保护银行利益呢？不同的约定，又是如何影响银行的优先受偿范围呢？
本次推送的案例与该问题密切相关，历经一审、二审、指令再审、发回重审、重审后二审等多个程序，经过长达3年多的诉讼才算尘埃落定，值得推荐。
裁判要旨
虽然根据法律、司法解释的规定，税费、评估费、诉讼费、执行费等费用可从被执行人财产拍卖后所得价款中优先扣除，但这些规定均非效力性强制性规定。银行以合同约定的方式，自愿将上述四项费用纳入自身最高额抵押权优先受偿范围，属于对自身权益的处分，应予准许。故此，法院确认上述争议的四项费用纳入银行最高额抵押权优先受偿范围。
案例索引
上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终3950号MACHEMER YAN等与黄栩等执行分配方案异议之诉二审民事判决书（简称“本案”）
基本事实
为讨论需要，笔者将本案争议焦点涉及的关键事实简化如下：
1. 银行最高额抵押担保登记的最高债权额为5,806,000元。《最高额抵押合同》第二条明确约定，抵押担保的范围包括各主合同项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、保管抵押物的费用和实现债权及抵押权的费用。实现债权及抵押权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。
2. 法院执行过程中，房屋拍卖变现款为6,620,000元，诉讼费131,369元、执行费143,505及房屋拍卖的税费525,011.36元、评估费14,535元，共计814,420.36元。
3. 银行主张：执行费用814,420.36元优先从拍卖款中扣除，余款在最高债权额5,806,000元范围内优先分配给银行。银行可分配款项应为5,805,579.64元（6,620,000-814,420.36=5,805,579.64）。
4. 被执行人主张：因最高额抵押合同约定抵押担保范围包括诉讼费、执行费、税费、评估费等执行费用，故执行费用814,420.36元包含在抵押担保的最高债权额5,806,000元范围以内。即银行优先分配所得仅为4,991,579.64元（5,806,000-814,420.36=4,991,579.64）。抵押物拍卖款除扣除执行费用、银行优先分配款项后，余款退还抵押人。
显然，对于银行而言，银行主张的方案优于被执行人主张的方案，因此双方发生争议。
争议焦点
税费、评估费、诉讼费、执行费是否应纳入最高额抵押权优先受偿范围？即法院应支持银行的主张还是被执行人的主张？
法院观点
案件历经三级法院，各法院的观点也曾经存在变化，最终法院采纳了被执行人的主张。历次判决情况如下表所示：
日期 | 判决情况 |
2018/3/26 | 松江法院作出（2017）沪0117民初8105号一审判决：诉讼费、执行费、税费及评估费并非生效法律文书确定的担保债权的范围，不应纳入优先受偿的抵押债权范围。 |
2018/9/28 | 一中院作出（2018）沪01民终9925号二审判决：驳回上诉，维持原判。 |
2020/5/18 | 高院作出（2018）沪民申2788号民事裁定：指令一中院再审。 |
2020/6/29 | 一中院裁定撤销（2018）沪01民终9925号民事判决、（2017）沪0117民初8105号民事判决，发回松江法院重审。 |
2020/12/17 | 松江法院作出（2020）沪0117民初10178号一审判决：银行以合同约定方式自愿将税费、评估费、诉讼费、执行费等纳入最高额抵押权优先受偿范围，属于对自身权益的处分，应予准许，故法院确定将上述费用纳入最高额抵押权优先受偿范围。 |
2021/6/8 | 一中院作出（2021）沪01民终3950号终审判决：驳回上诉，维持原判。 |
其中，法院前后不同判决的核心观点摘抄如下：
1. （2017）沪0117民初8105号一审民事判决、（2018）沪01民终9925号二审民事判决（均已被撤销）
首先，关于执行费用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称“《民诉法解释》”）第510条规定，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。故制作执行分配方案时在房屋拍卖款中优先扣除执行费用，符合法律规定。
其次，关于诉讼费用，根据《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉（简称“《办法》”）的通知》第二条规定，当事人逾期不按照《办法》交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。可见，当事人交纳诉讼费是其提起诉讼得以进行的前提条件，生效的调解书或判决书是申请执行的依据。执行程序应当交纳的执行费用根据《民诉法解释》的规定应优先扣除，作为取得执行依据的诉讼程序应当交纳的诉讼费用在执行款中优先扣除，亦符合《办法》的立法本意。
再次，关于税费和评估费，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条第2款规定，委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。该条款明确税费、评估费作为拍卖所发生的实际费用应在被执行人财产拍卖后从所得价款中优先扣除。
最后，本院执行程序依据的是生效的法律文书，担保债权的范围也是根据生效文书予以确定。在涉案的调解书及判决书中均明确如第三人狮虎公司未能清偿借款本金、利息、罚息及复利，原告有权以抵押房屋折价，或拍卖、变卖该房产所得价款在5,806,000元范围内优先受偿。诉讼费、执行费、税费及评估费并非生效法律文书确定的担保债权的范围，不应纳入优先受偿的抵押债权范围。
故，上述四笔费用合计814,420.36元应从房屋拍卖款6,620,000元中优先扣除，不应纳入抵押优先的受偿范围，余款5,805,579.64元原告有权优先受偿。
2. （2020）沪0117民初10178号一审民事判决、（2021）沪01民终3950号终审民事判决
《最高额抵押合同》第二条明确约定，抵押担保的范围包括各主合同项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、保管抵押物的费用和实现债权及抵押权的费用。实现债权及抵押权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。根据该约定，上述争议的税费、评估费、诉讼费、执行费，应纳入原告最高额抵押权优先受偿范围。虽然，根据有关法律、司法解释的规定，上述争议的四项费用可从被执行人财产拍卖后所得价款中优先扣除，但这些规定均非效力性强制性规定。原告以合同约定的方式，自愿将上述四项费用纳入自身最高额抵押权优先受偿范围，属于对自身权益的处分，应予准许。原告因为上述约定导致其在本案中利益受损而要求推翻，缺乏法律依据，本院不予支持。故此，本院确认上述争议的四项费用纳入原告的最高额抵押权优先受偿范围。
学习体会
一、本案对最高额抵押债权人可能产生重大影响
在执行实务中，对于设置了最高额抵押的财产变现后，执行法院在分配时一般都是根据《民诉法解释》第510条之规定，执行所得价款优先扣除执行费用（包括税费、评估费、诉讼费、执行费等），余款再按最高额债权额分配予最高额抵押权人（简称“债权人”），即执行费用并未纳入最高额抵押担保范围，不论最高额抵押合同是否有约定。长期以来，很少有法院或当事人对于该分配顺序提出质疑或挑战，现有的公开裁判文书中与本案类似的判决或裁定亦极少。
简单来看，本案就是一个数学题。如果执行费用纳入最高额抵押担保范围，则银行优先受偿金额少；如果执行费用不纳入最高额抵押担保范围，则银行优先受偿金额更多，两者差额就是执行费用。但是，本案是一个可能对最高额抵押债权人产生重大影响的案例。
一方面，长期以来银行等金融机构的最高额抵押合同习惯于将最高额抵押担保范围约定得非常宽泛，甚至在观念上一刀切地认为越宽泛越有利于维护债权人的权利。例如本案中的《最高额抵押合同》中关于担保范围的约定就是比较宽泛的。
另一方面，正因为前述习惯，如果本案的裁判观点成为将来司法实践的通说，则银行等金融机构的大部分最高额抵押担保债权在抵押物分配时都可能面临本案中的银行所碰到的同样问题，即原本为了保护银行利益而将执行费用等约定为最高额抵押担保范围，结果却导致银行分配款项变得更少。
本案虽然只是个案，但是却具有典型意义，尤其是在经过上海高院裁定指令再审，又经过发回重审之后改判，在一定程度上能反映上海法院在此问题上的裁判观点。因此，本案的出现后，将来类似的纠纷可能会不断增加，银行等金融机构不得不引起重视。
二、关于本案裁判观点的几个疑问
对于这样一份历经多级法院反复审理后得出的判决，笔者没有足够水平不敢挑战它的裁判观点。不过，笔者还是有几个疑问：
1.本案系执行分配方案异议之诉，据以执行的生效裁判主文并未将执行费用纳入最高额抵押担保的范围，当事人亦未就此提出上诉或者申请再审，本案判决相当于修改了执行依据，本案的处理方式是否妥当？
2.税费、评估费、诉讼费、执行费等执行费用发生的原因在于被执行人未履行生效判决，获益的则是全体申请执行人。若该等费用纳入最高额抵押担保范围，相当于原本应由被执行人承担的费用转嫁给了债权人，以及原本应由全体申请执行人承担的执行成本，却由最高额抵押权人一人承担，是否合理？
3.抵押物担保的是债权人对主债务人享有的债权，虽然最高额抵押合同约定担保范围包括执行费用，但这些执行费用并非债权人对主债务人享有的债权，纳入最高额抵押担保范围，是否妥当？
三、本案经验总结
根据上述案例并结合《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称“《担保制度解释》”）的相关规定，笔者认为以下几点值得关注：
第一，注意区分“担保范围”与“担保金额”，前者解决的是哪些债权属于被担保对象的问题，后者解决的是被担保的债权数额问题，但在最高额担保中的最高债权额，也可能涉及到“担保范围”问题。根据《民法典》第389条“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定”之规定，担保物权的担保范围是指担保人所承担的担保责任范围，当事人可以依照自己的意思进行约定，且优先以当事人约定内容确定担保范围。而根据《担保制度解释》第15条第1款“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外”之规定，当事人有权就最高额担保中的最高债权额的金额进行约定，但同时亦可约定最高债权额具体由哪些债权所构成，此时也会涉及到“担保范围”。在涉及到最高额抵押或者最高额质押时，《担保制度解释》第15条第2款规定：“登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”该款规定的主要是担保金额约定与登记不一致时如何处理的问题，即以登记为准，意在保护相对人的合理信赖。
第二，自然资源部2021年4月6日印发的《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号）第2条规定：“明确记载抵押担保范围。当事人对一般抵押或者最高额抵押的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用等抵押担保范围有明确约定的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“担保范围”栏记载;没有提出申请的，填写‘/’。”因此，最高额抵押担保在办理抵押登记时，不仅最高债权额可登记，最高额抵押担保范围也可登记。另外根据《担保制度解释》第47条“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项”之规定，若不动产登记簿所记载的最高债权额、抵押担保范围与抵押合同约定不一致的，应以登记为准。
第三，建议修改最高额抵押合同的担保范围，并注意在办理最高额抵押登记时记载与合同约定一致的担保范围、最高债权数额。（1）建议把评估费、拍卖费、税费、执行费等执行费用（根据《民诉法解释》第510条规定，这些属于可在分配前优先扣除的费用）从最高额抵押担保范围中剔除，或者明确最高额抵押中的最高债权额不包括这些执行费用。（2）建议在最高额抵押合同中进一步明确，抵押人除应以抵押物担保所约定并登记的最高债权额之外，还应承担执行费用以及申请执行人或债权人为了为处置待分配财产而垫付必要费用。（3）根据笔者团队的实践经验，因抵押担保范围文字较多，个别情况下办理的登记可能存在“漏登”“错登”或“多登”等问题，债权人在办理抵押登记时一定要认真检查、核对。
第四，对于存量业务，债权人亦不必过于担忧，并非所有在最高额抵押合同中约定了抵押担保范围包括执行费用的合同对抵押权人都不利。以下情形中债权人的受偿金额可能不会受到太大影响：一是抵押物变现款金额小于或等于登记的最高债权额，则无论最高额抵押担保范围是否包括执行费用，抵押物变现款均应当先扣除执行费用，余款再按优先顺位分配予各债权人；二是最高额抵押的抵押人同时是债务人，抵押物价值足以清偿全部债务（包括对其他申请参与分配的债权人所负债务），那么无论最高额抵押担保范围是否包括执行费用，债权人的债权都能够得到满足。
本文作者为申骏律师事务所许建添、管敏正。如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：管敏正
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管律师于2005年开始组建专业的银行金融法律服务团队，该团队目前为上海最强的金融清收团队之一，并先后为30多家银行等金融机构提供长期的法律服务，在诉讼和坏账清收方面积累了丰富的经验。
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