金融机构接受公司担保的实务要点 | 民法典学习笔记
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《民法典》时代金融机构接受公司担保时应注意的主要问题
《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
一、《民法典》时代公司对外担保基本要求
（一）非上市公司对外担保：凡担保，必决议根据《公司法》第16条、《九民纪要》第18条，公司对外担保区分关联担保与非关联担保。但无论是关联担保还是非关联担保，金融机构都必须审查公司董事会决议或股东（大）会决议，因此“凡担保，必决议”。对于关联担保，是指为公司股东或者实际控制人提供担保。根据《公司法》第16条第2款之规定，关联担保必须由股东（大）会决议，且决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。对于非关联担保，是指公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保。根据《公司法》第16条的规定，非关联担保由董事会决议还是股东（大）会决议，需要根据公司章程进行确认，同时需要确保同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。因此，建议金融机构在接受公司提供的非关联担保时，要求公司提供符合公司章程规定的董事会决议或股东（大）会决议。然而，实践中各公司的章程完善程度不一，有些章程甚至没有规定决议机关。因此，从谨慎角度而言，无论是关联担保还是非关联担保，金融机构要求公司同时提供董事会决议、股东（大）会决议是比较稳妥的做法。（悄悄问：公司不同意提供股东会决议怎么办？答：好办，让律师出意见。）（二）上市公司担保：凡担保，必公告《九民纪要》第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”《最高人民法院民法典担保制度解释理解与适用》（人民法院出版社2021年5月版，简称“《民法典担保解释理解》”）第157页则对该条进行反面解释，认为债权人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立的担保合同，应当认定无效。笔者对此不敢苟同，理由是该条条文系正面表述，并未排除债权人根据上司公司有效的董事会决议或者股东大会决议所订立的担保合同之效力。因此，笔者认为，若对外担保的公司为上市公司，根据《九民纪要》之规定，金融机构既可以审查上市公司的董事会决议或股东（大）会决议（区别关联担保还是非关联担保），也可以根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同，即可以审查决议，也可以审查公告。但是根据《民法典担保解释》第9条之规定，金融机构接受上市公司担保的，必须根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同，即金融机构必须审查上市公司的公告。即使上市公司向金融机构提供了担保事项已经股东大会通过的决议，如果没有公告，金融机构仍然不构成善意。因此，与非上市公司“凡担保，必决议”不同，上市公司则“凡担保，必公告”。除上市公司以外，上市公司已公开披露的控股子公司，以及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司，也是“凡担保，必公告”。（三）特殊情况下无需决议、公告《民法典担保解释》第8条规定了无需决议或公告的三种情形：分别是：1.金融机构开立保函或者担保公司提供担保；2.公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；3.担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。与《九民纪要》相比，《民法典担保解释》删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”这一无需决议的情形。删除的主要原因一是互保容易串通做假，易侵害股东权利，二是在经济下行阶段，互保容易引发风险连锁反应。对于无需决议或公告的三种情形，需要注意以下几点：第一，上市公司对外提供担保，不适用后两种情形，只有当上市公司作为金融机构开立保函，或上市公司作为担保公司提供担保，无需公告。除此以外，都需要公告。第二，金融机构开立保函不需要决议或公告，但是金融机构对外提供开立保函以外的担保，仍然需要决议或公告。（对此，笔者发现部分理论与实务专家的意见仍有商榷空间。）第三，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，除了要注意必须是全资子公司以外，还要注意该规定中“开展经营活动”的限制条件。虽然法律、法规并未对“开展经营活动”作出明确定义，但相对人在接受此类担保时应当予以适当注意，对于子公司明显不是开展经营活动的，公司为其提供担保，尽量要求公司提供决议或公告。（哪些不属于“开展经营活动”？有意思，笔者需要再请教高人学习。）第四，担保合同由三分之二有表决权股东签字，虽然符合《民法典担保解释》规定，却与《公司法》第37条存在冲突。《公司法》第37条第1款规定了股东会行使哪些职权，第2款规定“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”因此，《公司法》规定可以不召开股东会会议，而以决定替代决议的条件是“由全体股东在决定文件上签名、盖章”。显然，三分之二有表决权股东签字并不符合《公司法》第37条第2款之规定。因此，金融机构接受三分之二有表决权股东签字的担保合同，仍然存在法律风险，有学者建议金融机构仍然要求公司提供决议，并进行合理审查。但笔者认为，担保经由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，亦可认为在事实上形成了有效的股东（大）会决议，可替代董事会决议，应当认定为属于公司的真实意思表示，因此无需再要求公司提供决议。（四）公司分支机构担保：参照公司对外担保公司对外担保尚且需要决议或公告，公司的分支机构对外担保当然也需要决议或公告。但需要注意以下情形：一是金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，无需决议或公告。因此，相对人需要审查开立保函的金融机构的分支机构营业执照记载的经营范围是否包括开立保函业务。二是若金融机构的分支机构经过经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，此时无论金融机构的分支机构营业执照的经营范围是否记载了开立保函业务，均无需决议或公告。三是根据《民法典担保解释》第11条第2款“金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持”的规定，若金融机构的分支机构在提供担保时取得了金融机构的授权，是无需决议或公告。对此，最高人民法院发布的《民法典担保制度司法解释系列解读之二》认为：“由于金融机构对外提供担保无须公司决议，因此金融机构的分支机构对外提供担保自然也无须公司决议，但考虑到担保行为的高风险性，从防范化解金融风险的角度出发，仍有必要规定金融机构的分支机构在提供担保时须取得金融机构的授权。”但笔者认为第11条第2款规定似乎与《民法典担保解释》第8条规定的无需决议的情形不一致，第8条仅规定金融机构开立保函无需决议，并未规定金融机构开立保函以外的对外担保无需决议。在此情况下，金融机构分支机构对外担保即使经过金融机构授权，若该对外担保未经金融机构决议，严格而言也属于越权担保。对此问题，拙文《金融机构的分支机构提供保函之外的担保无需决议吗？》已经有探讨。四是担保公司的分支机构对外提供担保的，无需决议或公告，但是不能简单将担保公司分支机构营业执照记载的经营范围理解为担保公司对其分支机构的概括授权，因此担保公司分支机构对外提供担保必须经过担保公司授权。
二、无决议或无公告的法律后果
（一）无决议或无公告的对外担保，对公司不发生效力《九民纪要》第17条认为违反《公司法》第16条的公司对外担保构成越权代表，该定性准确。但是，《九民纪要》根据《合同法》第50条之规定，将越权代表的法律后果表述为“债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。
《民法典》第504条修改了《合同法》第50条之规定，对于越权代表行为的法律后果不再以有效、无效进行区分，而是根据相对人善意与否进行判断：若相对人善意，则代表行为有效，所订立的合同对法人或者非法人组织发生效力；反之，则代表行为无效，所订立的合同对法人或者非法人组织不发生效力。
相应的，《民法典担保解释》第7条根据《民法典》第504条规定，将公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，根据相对人是否善意而区分为是否对公司发生效力：善意，则对公司发生效力；非善意，则对公司不发生效力。
“有效、无效”与“对公司发生效力、对公司不发生效力”看似结果差不多，但两者有着本质区别。前者是效力性规范，一旦无效，则意味着自始无效。正如专家所言，合同无效犹如死胎，虽有妙手回春之术亦不能使之复生。然而，后者是效力归属型规范，即使对公司不发生效力，仍然具有补救之可能。例如，在签订担保合同时未审查决议，然事后公司提供了符合章程规定之决议，则担保合同对公司发生效力。
（二）即使担保对公司不发生效力，公司仍然可能需要承担赔偿责任
若违反了《公司法》第16条规定签订担保合同，则担保合同对公司不发生效力。此时，相对人可根据《民法典担保解释》第7条第1款第2项之规定，参照第17条之有关规定请求公司承担赔偿责任。但是，若相对人接受上市公司担保未审查上市公司公告的，构成非善意，上市公司不仅可主张担保合同对其不发生效力，而且还可主张不承担担保责任或者赔偿责任。
《民法典担保解释》第17条是我国著名的关于担保合同无效时担保人承担三分之一与二分之一责任的规定，具体如下表所示：
三、金融机构应当额外关注的几个问题
（一）差额补足、流动性支持及债务加入可能参照担保处理
在《民法典》时代，除了公司对外担保需要决议或公告以外，差额补足、流动性支持及债务加入等均需要参照担保处理，即若公司地外提供差额补足、流动性支持或加入债务，也需要决议或公告。一方面，《民法典担保解释》第12条规定“法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理”，另一方面在保证担保都需要决议或公告的情况下，作为比保证担保责任更重的债务加入，更需要决议或公告。
关于担保类型的识别，《九民纪要》第23条、第91条，以及《民法典担保解释》第12条、第36条均已经作出了比较明确的规定，笔者整理成下表：
其中，在第三人提供的承诺文件既非保证与非债务加入的情况下（有人称之为独立责任），不论是《九民纪要》还是《民法典担保解释》，均未要求债权人审查决议或公告。因此，许多债权人希望将第三人提供的承诺文件制作成符合独立责任的文件，以省去审查决议或公告的麻烦。笔者认为从谨慎角度出发，即使是独立责任，债权人也应当尽量参考担保或债务加入审查承诺公司的决议，主要原因包括：一是不同法院、法官对承诺文件内容的理解存在偏差，最终是否构成独立责任本身存在较大不确定性；二是根据司法实践经验来看，即使承诺文件明确承担的是“独立责任”，人民法院在审理过程中并不一定会受限于承诺文件的约定，反而有可能“重实质而轻形式”认定承担的是其他责任（担保或债务加入）；三是虽然在独立责任的情况下，法律、法规或司法解释未规定债权人应当审查董事会或股东（大）会决议，但并不意味着独立责任就一定无需决议。因此，笔者建议，债权人在接受第三方提供的承诺文件时，尽量按照《公司法》第16条的规定要求第三方提供决议或公告，并对决议或公告进行审查。
（二）金融机构对公司决议进行合理审查的边界
《九民纪要》第18条第2款规定：“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”
《民法典担保解释》第7条第3款则规定：“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
通过比较可见，《九民纪要》规定债权人的审查只是形式审查，债权人“明知决议系伪造或者变造”构成非善意。而《民法典担保解释》则将相对人（债权人）审查公司决议的要求从“形式审查”提高为“合理审查”。另外，伪造、变造也从“明知”放宽为“知道或应当知道”。两者比较而言，《民法典担保解释》对债权人的审查义务提出了更高的要求，但《九民纪要》中的相关规定合理部分在实践中仍然适用。
笔者认为，虽然“合理审查”的标准应当是略高于“形式审查”，但并不等同于实质审查，应当理解为债权人需要证明自己尽到了与作为善意相对人相匹配的审查义务，才能证明自己是善意的，否则不构成善意。例如，即便是“合理审查”标准，债权人仍然无需审查公司担保决议的形成是否存在程序上的瑕疵（如通知程序、召集程序、表决程序是否符合章程规定），也无需审查决议中的董事或股东的签章是否属实。但是，债权人“知道或者应当知道决议系伪造、变造”将不构成善意，因此债权人在审查决议时应注意决议是否具有明显伪造或变造痕迹。特别是在实践中，当章程中股东或董事的签名、盖章与决议中的明显不一致时，为谨慎起见，债权人应当进一步审查。
（三）上市公司能否概括性授权公告
实践中许多上市公司在披露担保事项时，采取年度担保计划的方式提交年度董事会、年度股东大会申请集中授权，概括性授权董事长或总裁在担保额度范围内签署相关担保文件，无需再逐笔提交董事会、股东大会审议，不再对单一债权人出具董事会或股东会决议，甚至不再另行公告。由于这种方式不针对逐笔担保进行公告，而采取事先授权并公告，笔者称之为概括性授权（《民法典担保解释理解》称为集中担保公告）。
对于概括性授权问题，《民法典担保解释》中没有明确是否可行，可能是起草人恐怕也没有想到这么细致的操作性问题，故而不小心遗漏了。也有可能是无论是《公司法》还是《民法典担保解释》，提供的只是一个制度要求，而在如何公告方面，则需要根据证监会和证券交易所的现行有效的规范进行把握。
从交易实践来看，的确这种概括性授权的操作非常普遍，并且法律法规未禁止事先的概括性授权。在以往的司法实践中，人民法院对于概括性授权的公告一般是认可的。例如，江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民初281号上海银行股份有限公司苏州分行与张家港康得新光电材料有限公司、康得新复合材料集团股份有限公司等金融借款合同纠纷案中，债权人在接受保证人提供的担保时审查的就是保证人的股东大会审查通过且经过公告的概括性授权文件，法院认为债权人已经进行了合理审查，从而支持了债权人要求上市公司承担保证责任的诉讼请求。
从司法政策趋势看，债权人的审查义务越来越重。《九民纪要》对于上市公司对外担保的公告问题仍然是比较柔和的，债权人审查了上市公司针对担保作出的董事会或股东会决议，或者审查了上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，都可以认定债权人是善意的。但是《民法典担保解释》则不同，对于上市公司对外担保采取“凡担保，必公告”的政策，即债权人只审查上市公司的董事会或股东会决议并不构成善意，而是必须查阅担保公告，否则就不构成善意，担保对上市公司不发生效力。可见，司法政策的总体趋势上对债权人是越来越严格，因此，概括性授权公告在《民法典担保解释》施行前可能获得法院认可，在《民法典担保解释》施行后就未必仍然能够获得法院认可。
从《公司法》、证监会、证券交易所出台的关于公告的具体规定来看，笔者认为仅审查概括性授权公告对于债权人而言可能仍存在较大法律风险。
第一，《公司法》第121条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”根据该规定，担保金额超过公司资产总额30%的，不仅应当由股东大会作出决议，并应当由出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。若债权人接受上市公司担保，并且担保金额符合《公司法》该条规定情形，那么就必须由股东大会一事一议，然后再公告。
第二，《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号，简称“《规范担保通知》”）等规范性文件已就上市公司对外担保的对象、数额、决议程序等设置了严格的限制条件和信息披露义务。
例如，《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11号——信息披露公告格式》（2021年修订，简称“《深交所格式》”）一方面指出上市公司及控股子公司存在担保额度预计情况的，在相关预计公告中，应披露担保方、被担保方、担保方持股比例、被担保方最近一期资产负债率、截至目前担保余额、本次新增担保额度、担保额度占上市公司最近一期净资产比例、是否关联担保等内容。但《深交所格式》同时也指出，已审议额度内的担保实际发生时，除按本格式指引披露相关内容外，还应当在相关公告中明确披露对被担保方相关担保额度的审议情况，包括审议过程、审议时间、审议的担保额度以及本次担保前后对被担保方的担保余额（已提供且尚在担保期限内的担保余额）、可用担保额度等。根据《深交所格式》，除了概括性授权公告以外，一旦担保实际发生时，还应当公告披露担保实际发生时的具体情况。
又如，《上海证券交易所股票上市规则》（2020年修订）第9.11条第1款规定：“上市公司发生‘提供担保’交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。”根据该规定，但凡上市公司对外提供担保（无论是不是重大担保），都必须及时披露。而根据第17.1条之规定，“及时”指自起算日起或触及本规则披露时点的两个交易日内。因此，即使已有概括性授权公告，对于每笔担保均应当另行公告。
第三，债权人接受上市公司担保时，如果仅有上市公司的概括性授权公告，那么债权人如何审查本次担保是否超出了授权的担保额度范围？若上市公司授权的董事长或总裁作出本次担保仍在担保额度范围以内，债权人是否可以采信？万一董事长或总裁作出的承诺不实，债权人是否仍然构成善意？上市公司作出的担保是否对上市公司发生效力？这些问题在实践中不无争议，在法律、法规与司法解释没有规定的情况下，法院对此将如何作出认定尚不明朗，对于债权人而言更应当谨慎行事。
总之，《民法典担保解释》已经规定债权人接受上市公司担保必须审查上市公司公告，否则担保对上市公司不发生效力。若债权人仅审查上市公司的概括性授权公告，债权人是否构成善意、担保是否对上市公司发生效力，司法实践中的观点尚存在较大分歧。从防范法律风险的角度出发，笔者建议债权人在审查上市公司的公告时，从严把握审查标准，要求上市公司就每笔担保作出公告。当然，债权人在具体审查公告过程中，还需要结合担保的具体内容，审查公告是否符合《公司法》及证监会、证券交易所的相关规则，以及是否符合上市公司章程对于相关决议事项的规定。《民法典担保解释理解》则认为，“无论是单项担保公告，还是集中担保公告，债权人要审查的最重要内容有：（1）该担保事项是否已经董事会或者股东大会决议通过的信息；（2）被担保人也就是主债务人是谁；（3）为主债务人担保的金额是多少。”（详见该书第158页。）
（四）上市公司为自身债务担保是否需要公告？
《民法典担保解释》第7条、第8条规定都写明了“对外担保”，但第9条规定则未限定于“对外担保”，条文表述上是“担保事项”及“担保合同”，是否意味着第9条不仅适用于上市公司“对外担保”，而且适用于上市公司为自身债务担保（一般是提供物的担保），也适用“凡担保，必公告”的要求？
笔者认为，从《九民纪要》“关于公司为他人提供担保”部分的内容、《民法典担保解释》第7条、第8条之规定来看，这些内容或规定主要解释的是《公司法》第16条关于公司对外担保的规定。因此，从体系解释的角度理解《民法典担保解释》第9条，对于非公众公司“凡担保，必决议”的要求应该也是仅适用于公司对外担保。
但是，从相对人内部合规角度考虑，则建议相对人在接受上市公司提供担保时，无论该担保行为所担保的主债务是上市公司自身债务还是其他主体的债务，均应当秉承“凡担保，必公告”的原则，审查上市公司的公告。
（五）金融机构接受境外公司担保是否也需要决议或公告？
由于《民法典担保解释》第7条、第8条、第9条都是针对《公司法》第16条所作出的解释，因此相对人接受境外公司担保是否也需要审查境外公司的决议或公告，需要区分情况而定。如果担保合同约定适用外国法的，则应当依据外国法判断是否需要审查境外公司的决议或公告。如果担保合同约定适用中国法的，则需要根据中国法进行判断。
需要注意到，虽然根据《公司法》第16条规定需要审查公司的决议或公告，但是《公司法》第2条规定“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，即《公司法》第16条调整的对象是依照《公司法》在中国境内设立的公司。
那么，如果担保人是境外公司，相对人是否需要审查境外公司的决议或公告？对于前者，笔者认为由于担保人是境外公司，其本身不属于《公司法》调整对象，但建议相对人合理审查境外公司的决议或公告。
如果担保人是境内注册、境外上市的公司，相对又应当如何处理？笔者认为，如果担保人未在境内上市，则相对人必须审查担保人的董事会决议或股东会决议，如果担保人同时在境内上市，则不论其是否在境外上市，相对人都必须审查担保人的公告。
根据注册地、是否境内外上市等因素，笔者将相对人审查内容建议整理成下表：
对于涉及至境外的上市公司对外担保是否适用《民法典担保解释》第9条问题，《民法典担保解释理解》则表示：“对此问题还需要研究，再通过正式的途径表明最高人民法院的观点。”（详见该书第150~151页。）
（六）2021年1月1日前签订的担保合同是否适用《民法典担保解释》
《民法典》与《民法典担保解释》均于2021年1月1日起施行，那么施行前的担保是否也适用《民法典担保解释》？尤其是涉及新旧不一致的情况下，比如上市公司对外担保的公告和决议问题、上市公司承担责任问题、上市公司控股子公司担保要不要公告问题等。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号，简称《时间效力规定》）第1条第2款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因此，原则上，《民法典担保解释》不具有溯及效力。特别是《民法典担保解释》第9条之规定旨在填补制定法漏洞，属于新的规则，不应赋予其溯及既往的效力。但在实践中需要注意：
一方面，判断担保合同适用新法还是旧法，以担保合同签订时间为准。无论《九民纪要》还是《民法典担保解释》均强调相对人在订立担保合同时审查了决议或公告构成善意。如果担保合同签订于2020年12月31日（含当日）之前，则适用旧法之规定；如果担保合同签订于2021年1月1日（含当日）之后，则适用新法之规定。至于担保物权登记于何时，对于判断公司对外担保的决议与公告问题、责任承担问题，不发生影响。
另一方面，担保合同签订于2020年12月31日（含当日）之前，但决议或公告是在2021年1月1日（含当日）之后出具，应当如何适用法律？相对人在签订担保合同时未审查公司的决议或公告，经过公司事后出具的决议或公告追认的，担保合同亦对公司发生效力。笔者认为，虽然担保合同签订于2020年12月31日（含当日）之前，但是若追认的决议或公告是发生于2021年1月1日（含当日）之后的，由于决议或公告的法律事实发生于新法施行之后，因此应当依据新法来判断担保是否对公司发生效力。
本文作者为申骏律师事务所许建添律师、管敏正律师。管敏正
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管律师是华东政法大学律师学院特聘教授、上海政法学院国际法学院客座教授、 司法部全国千名涉外律师人才、上海市嘉定区人民政府法律顾问 。管律师于2005年开始组建专业的金融法律服务团队，并先后为50多家银行等金融机构提供法律服务，在金融与商事纠纷领域积累了丰富的经验。
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编辑|陆奕鸣
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