资管纠纷：“资管新规”的禁止性条款是否影响合同效力？

一、“资管新规”中的禁止性规定

2018年4月27日，银保监会公布实施了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”），其中设置了大量的禁止性规定。直接使用“不得”进行限制的有46处，使用“禁止”进行限制的有3处（其中有一处是在一个条文中与“不得”并用）。

从大的方面而言，这些禁止性规定可以区分为两大类型：

1. 对资管机构的发行、管理等单方业务行为作出的限制。这类规定占禁止性规定中的绝大部分，如：

• 不得在表内开展资管业务（第二条）；

• 产品实际投向不得违反合同的约定（第四条）；

• 不得拆分产品以规避对投资人风险等级的监管（第六条）；

• 公募产品不得投资未上市企业股权（第十条）；

• 不得开展资金池业务（第十五条）等等。

2. 对资管机构之间以及资管机构与其他主体之间交易行为的限制。如：

• 金融机构开展资管业务不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，不得以任何形式垫资兑付（第二条）；
  

• 金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺（第十三条）；

• 分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排（第二十一条）；

• 不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务；委托机构不得因委托其他机构投资而免除自身应当承担的责任。（第二十二条）；

• 金融机构不得以资产管理产品的资金与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易（第二十四条）等等。

上述规定规范的资管机构与投资人之间的承诺以及履行行为，影响的是有相对人的法律关系。

二、监管规定是否影响合同效力？

1. 对单方业务行为的禁止性规定通常不影响合同效力

根据前述区分，不难看出，对单方业务行为作出的禁止性规定，旨在规制资管机构自身合规经营，其单方违反该类禁止性规定，通常不影响合同的效力。否则，可能造成为了达到合同无效的目的，而故意违规经营，因错得利。但是该类规定，可以作为判断资管机构是否履行勤勉尽责义务的重要因素。在与投资人或其他相关主体的民事纠纷中，可以作为判断其是否需要承担相应违约责任、侵权责任的事实依据。

2. 对交易行为的禁止性规定可能作为判断合同无效的间接依据

根据最高法院《合同法解释（一）》第四条和《合同法解释（二）》第十四条的规定，判断合同有效与无效的直接依据，仅限于法律行政法规中的效力性强制性规定。

此前，最高法院在相关司法解释中，可能也曾援引过部委规章层级的规定，并通过司法解释的引致，间接将其作为认定合同效力的依据。

例如，最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”

该规定所载“违反了有关金融法规”，具体系指哪项法规，研究中看法不一。一种可能是人民银行颁行的《贷款通则》，其中第六十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。而《贷款通则》仅属于规章层级的法规。当然，也有可能是指国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其第四条规定，该办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的非法发放贷款等活动。不过，这两种解释，都存在时间上错位的问题，即被援引的法规实际晚于解答出台的时间。

当然，在司法实践中，最高法院在个案中，也已援引监管部门的管理规定，间接将其作为认定合同无效的依据。该案中，最高法院认为当事人系争的某人寿保险公司股权代持协议，“直接违反的是中国保监会《保险公司股权管理办法》第八条关于‘任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权’的规定，该股权代持协议实质上将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益，因此依据《合同法》第五十二条规定，应属无效。”（最高法院[2017]最高法民终529号）

三、过渡期内是否适用禁止性规定？

1.《资管新规》对交易行为的禁止性规定是否适用于该规定施行之前已经实施的交易行为？

对此可以直接依据该规定第二十九条进行判断，该条规定可以分解为三个子规则：

• 按照“新老划断”原则设置过渡期。过渡期为《资管新规》发布之日起至2020年底。过渡期内，金融机构发行新产品应当符合《资管新规》的规定；

• 为接续存量产品所投资的未到期资产，维持必要的流动性和市场稳定，金融机构可以发行老产品对接，但应当严格控制在存量产品整体规模内；

• 过渡期结束后，金融机构的资产管理产品按照《资管新规》进行全面规范，不得再发行或存续违反《资管新规》规定的资产管理产品。

根据上述规定，可以认为，（1）《资管新规》的禁止性规定的禁止范围不包括该规定施行以前已经存续且存续期早于2020年底之前的交易；（2）这些禁止性规定也不适用于在过渡期内专门用于与老产品对接的存续期早于2020年底之前的交易。

反过来说，（1）过渡期内发行的，不衔接老产品的全新产品，适用新规的规定；（2）2020年底过渡期满之后，所有的新产品和跨存续期的存续产品，都应适用新规的规定。

2. 最高法院生效判决认为过渡期内禁止性规定不影响合同效力

最高法院在2018年6月29日就两个关联案件，作出的（2015）民二终字第401号和（2015）民二终字第393号民事判决书中，认定：案涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）第二十九规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。据此，本院认为，主张案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由，没有法律依据。并据此，对相关当事人关于合同无效的上诉理由，不予支持。

根据最高法院上述判决的精神，可以认为，过渡期内《资管新规》对交易行为的禁止性规定也不影响存量交易的合同效力。

当然，过渡期满后，违反前述交易行为禁止性规定的情形，是否一定导致交易合同无效，还取决于最高法院在多大程度上普适性的认定应将监管规定作为认定合同效力的间接依据。虽然，前述（ 2017）最高法民终529号判决体现了这一倾向，但需要补充说明的是，此前最高法院在（2013）民四终字第20号案中认定，A公司委托B公司以B公司的名义投资某人寿保险公司，与保监会《保险公司股权管理办法》的规定并无抵触，自然不能作为“以合法形式掩盖非法目的”的情况而否定双方之间委托投资协议的效力。即在该判决中，对于同样违反《保险公司股权管理办法》的委托投资（类似于代持）行为，最高法院并未认定合同无效。

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