来源 | 法务之家
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实务分析：①在不动产登记中心成立之前，房产和土地的登记机关是分离的。且很长一段时间两套系统信息并不共通，这一现状常常出现土地和房产分别设立抵押并完成登记的情形，房地分离的客观现状经常出现。如果出现房产抵押人和土地抵押人非同一主体的情形，如何判断权利人，在物权法实施实务中有所争议。
不过本文援引案例表明：虽然物权法明确了“房地一体原则”，在该法律生效之前房地一体原则在担保法和城市房地产管理法也均有体现，在物权法之前发生的房地分离情形，仍应当坚持“房地一体”原则，根据登记时间先后确定权利人。
本案例对物权法之前的问题具有现实指导意义，特此推荐。
裁判要点：
借款人将自己的房屋抵押给银行，该房屋占用范围内的建设用地使用权应视为一并抵押，在该房屋抵押抵押登记期间，即使案涉房屋所占用土地的土地使用权又被抵押给其他债权人并办理了抵押登记，对该土地使用权的抵押权并不能有效设立。
吉林省信用担保投资集团有限公司
吉化集团吉林市星云化工有限公司
抵押权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)最高法民申3643号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：吉林省信用担保投资集团有限公司。住所地：吉林省长春市人民大街****号。
法定代表人：何志福，该公司董事长。
委托诉讼代理人:冯仁贵，吉林汇烨律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：吉化集团吉林市星云化工有限公司。住所地：吉林省吉林市龙潭区星云路**号。
法定代表人：于广臣，该公司董事长。
委托诉讼代理人:王振廷，该公司员工。
委托诉讼代理人:韩振军，吉林屹林律师事务所律师。
一审被告：吉林市京泰化工有限责任公司。住所地：吉林省吉林经济技术开发区七家村。
法定代表人：刘凤文，该公司董事长。
委托诉讼代理人:常爱梅，吉林佳誉律师事务所律师。
再审申请人吉林省信用担保投资集团有限公司(以下简称担保公司)因与被申请人吉化集团吉林市星云化工有限公司(以下简称星云公司)，一审被告吉林市京泰化工有限责任公司(以下称京泰公司)抵押权纠纷一案，不服吉林省高级人民法院(2016)吉民终458号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
担保公司申请再审称：(一)原审判决认定事实错误。1.原审判决对星云公司、京泰公司与中国农业银行吉林市分行西胜支行(以下简称西胜支行)于2004年12月19日签订《资产购买及债务转让协议书》(以下简称《协议书》)的法律后果的认识存在错误。星云公司签订该《协议书》的目的为购买京泰公司的5条生产线及备品、9处房产及5万平方米土地使用权。签订《协议书》后，星云公司并未积极要求履行该协议，而在2005年底上述资产经生效法律文书确权给西胜支行，以及2006年9月1日京泰公司将《协议书》所涉土地使用权抵押给担保公司后，于2007年提起另案诉讼，主张继续履行《协议书》，而吉林省高级人民法院、吉林省吉林市中级人民法院(以下简称吉林中院)错误判决继续履行该《协议书》。星云公司已于2005年底以其行为确认《协议书》解除。退一步讲，即使该《协议书》仍然有效，应当继续履行，因案涉设备与房产已抵偿给西胜支行并过户，案涉土地使用权已于2006年9月1日抵押给担保公司，星云公司也仅能要求京泰公司承担不能履约的违约责任，而不能主张设备与房产抵偿给西胜支行、土地使用权抵押给担保公司的行为无效。2.原审判决对《协议书》相关内容有重要遗漏，导致对案涉5万平方米土地使用权是否已抵押给西胜支行作出错误判断。《协议书》第四条内容表明，星云公司、京泰公司、西胜支行对案涉5万平方米土地使用权未抵押给西胜支行是明知且认可的，三方议定如果京泰公司未来不能将土地使用权过户至星云公司名下，则星云公司只承担2000万元的转贷义务。即，如转让资产不包括5万平方米土地使用权，则转让价款为2000万元。(二)原审判决适用法律错误。1.京泰公司将案涉9处房产抵押给西胜支行的2003年8月20日，以及京泰公司将案涉5万平方米土地使用权抵押给担保公司的2006年9月1日，《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)并未开始施行，原审判决适用物权法第一百八十二条规定，认定“2003年8月20日，涉诉9处房屋在为西胜支行设定抵押时，9处房屋范围内的土地使用权亦已抵押”，适用法律不当。2.京泰公司取得国有(出让)土地使用权证后，有权处分其土地使用权，不存在无权处分的情形。担保公司也无从知晓京泰公司有所谓“无权处分”的情况，担保公司与京泰公司签订抵押合同并办理抵押登记时物权法尚未实施，原审判决适用物权法第一百零六条不当。3.本案应适用《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《划拨土地使用权管理暂行办法》等规定，认定京泰公司与西胜支行签订的9处房屋抵押合同无效。(三)原审判决对案件的分析评判有误。1.未认定《协议书》关于5万平方米土地使用权转让为附条件转让，其前提为京泰公司已交纳完土地出让金及安置费，并可用于银行贷款抵押担保。2.未认定《协议书》已经于吉林中院作出(2005)吉中执字第117号民事裁定将《协议书》项下资产抵债给西胜支行的2005年11月30日解除。3.星云公司于2013年12月3日取得案涉房产所有权，而案涉5万平方米土地使用权并未抵押给西胜支行，而是抵押给担保公司，且本案并不存在物权法第九条规定的“法律另有规定”的情形，房屋占用范围内的土地使用权并不当然随着星云公司取得上述房产所有权而转移。(四)担保公司与京泰公司订立的抵押合同并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，经抵押登记，即发生法律效力。抵押行为的有效性依赖于抵押合同的有效性，抵押合同的效力，并不与本案无关。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，对本案进行再审。
星云公司提交意见称：(一)《协议书》的效力经人民法院生效判决确认，担保公司无权对生效判决提出质疑。(二)担保公司主张《协议书》已解除无事实依据。2009年2月19日，吉林省吉林市船营区人民法院将案涉设备、物品及厂房执行给星云公司，并进行了公证，自此星云公司对案涉土地一直占有并使用。2013年12月3日，星云公司通过执行程序取得案涉土地上9处房产证。担保公司主张合同已解除，严重背离客观事实。(三)担保公司的抵押担保行为过错明显。案涉5万平方米土地上的房产、设备早已抵押给西胜支行，并于2005年被执行给该行。2013年10月，西胜支行才申请解除房产的他项权利。担保公司在办理抵押时明知或应知案涉5万平方米土地上存在房产，且被执行给他人，仍然将案涉5万平方米土地办理抵押登记，过错明显。(四)原审判决适用法律正确。原审判决适用的物权法第一百八十二条规定，与《中华人民共和国担保法》第三十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定内容一致，适用法律并无不当。综上，请求驳回担保公司的再审申请。
本院经审查认为，本案为抵押权纠纷。根据担保公司的再审申请，本案审查的重点是:京泰公司将案涉5万平方米土地使用权抵押给担保公司的行为是否有效，原审判决是否存在认定案件基本事实缺乏证据证明、适用法律错误的情形。
原审查明如下事实：1.2004年12月19日，京泰公司、星云公司、西胜支行签订《协议书》约定，由星云公司购买京泰公司包括房产及案涉5万平方米土地使用权在内的资产，星云公司以承担京泰公司贷款的方式支付价款，西胜支行通过诉讼执行程序将上述资产转移到星云公司名下。2.《协议书》约定的房产设定他项权利，9处房屋档案记载抵押权设定日期为2003年8月20日。3.2005年3月31日，西胜支行因借款合同纠纷以京泰公司为被告提起诉讼，吉林中院于2005年5月25日作出(2005)吉中民二初字第36号民事判决，判令京泰公司偿还西胜支行贷款本金2567万元及利息，逾期未偿付，西胜支行则以抵押物变价所得价款优先受偿。该案进入执行程序后，由于拍卖标的经三次拍卖后流拍，吉林中院于2005年11月23日作出(2005)吉中执字第117号民事裁定，将京泰公司的房屋及相关机器设备确权给西胜支行，抵偿借款。4.2007年11月22日，星云公司以西胜支行、京泰公司为被告提起诉讼，请求判令两被告继续履行三方签订的《协议书》并赔偿因不履行协议而给其造成的损失。吉林省吉林市船营区人民法院于2008年4月22日作出(2007)船民二初字第577号民事判决,认定《协议书》合法有效，判令该判决生效后一个月内将《协议书》履行完毕。2013年7月19日，吉林省吉林市船营区人民法院作出(2008)船民执字第342号执行裁定，裁定(2005)吉中执字第117号民事裁定所涉财产归星云公司所有。2013年12月3日，上述房屋的所有权变更至星云公司名下。5.2006年6月，京泰公司分别向交通银行吉林分行、吉林市商业银行营业部贷款，由担保公司提供担保，担保公司与京泰公司签订《反担保抵押合同》。2006年8月31日，京泰公司取得包括案涉土地在内的国有土地使用证。2006年9月1日，包括案涉土地在内的土地设定他项权利，权利人为担保公司。担保公司代偿贷款后，申请对京泰公司财产强制执行，吉林中院委托拍卖公司对包括上述土地使用权在内的财产进行公开拍卖，星云公司提出书面异议，在拍卖时，预留案涉5万平方米土地未予执行。
从本案上述事实看，担保公司与京泰公司就案涉5万平方米土地使用权签订《反担保抵押合同》并办理抵押登记的2006年9月1日，该土地上9处房屋已于2003年8月20日抵押给西胜支行，并于2005年11月23日由吉林中院根据生效判决确权给西胜支行。星云公司亦通过生效判决和执行裁定取得上述房屋所有权。
因此，本案形成案涉5万平方米土地和地上建筑物相分离的客观情况。
2007年修正之前的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”;《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”
尽管案涉抵押行为发生在物权法实施之前，但物权法第一百八十二条第一款、第二款关于“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，与《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国担保法》上述规定相一致，原审判决适用该条规定虽存在一定瑕疵，但是认定京泰公司于2003年8月20日以9处房产为西胜支行设定抵押时，该9处房屋占用范围内的土地使用权亦已抵押，2005年11月23日，(2005)吉中执字第117号民事裁定将9处房屋确权给西胜支行时，该房屋占用范围内的案涉5万平方米土地使用权亦归西胜支行所有，京泰公司于2006年9月1日将9处房屋占用范围内的土地使用权抵押给担保公司，属于无权处分行为，并无不当。
京泰公司于2003年8月20日以9处房产为西胜支行设定抵押，西胜支行于2013年7月30日申请对房屋抵押权注销登记，对此，担保公司在办理土地使用权抵押登记时应当知晓，但其未尽到合理注意义务。原审判决认为担保公司虽然办理抵押登记，但是其并非善意取得抵押权，认定不能取得对案涉5万平方米土地使用权的抵押权，亦无明显不妥。
综上，担保公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回吉林省信用担保投资集团有限公司的再审申请。
审 判 长 李桂顺
审 判 员 骆 电
审 判 员 张能宝
二〇一七年十月三十日
法官助理 唐荣娜
书 记 员 张 舒
①实务分析部分由初明峰，刘磊撰写，摘自微信公号“金融审判研究院”