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最高院裁判观点：即使出借人出借的资金属于房地产公司的商品房预售款，也并不导致借款合同及担保合同无效
【裁判要旨】即使出借人出借的资金来源于被相关行政部门监管的地产公司的商品房预售款，因《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定只是管理性强制规定，而非效力性强制规定，并不导致案涉借款合同及保证合同无效。
民事裁定书（2019）最高法民申4895号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄小波，男，汉族。
委托诉讼代理人：黄浩赟，广东锵锵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪增华，广东锵锵律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郭莉，女，汉族。
委托诉讼代理人：钟宏炬，广东莱特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张长旺，广东莱特律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市裕祺时装有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道上川社区**塘坊花园一巷**G1401。
法定代表人：黄小波，执行董事。
委托诉讼代理人：黄浩赟，广东锵锵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪增华，广东锵锵律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李小清，女，汉族。
委托诉讼代理人：谢莉，广东彰意律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴波，广东宝城律师事务所律师。
一审第三人：博罗县东江河实业有限公司，住所地广东省博罗县罗阳镇鸿达国际工业制造城。
法定代表人：黄小波。
一审第三人：博罗县皓坚实业有限公司，住所地广东省博罗县罗阳镇鸿达国际工业制造城。
法定代表人：黄小波。
一审第三人：博罗县泳悦贸易有限公司，住所地广东省博罗县罗阳镇鸿达国际工业制造城。
法定代表人：黄小波。
一审第三人：惠州市中鸿盛发展有限公司，住所地广东省博罗县罗阳镇新村村深翻大片（土名）虾朗村上溪堂（土名）地段。
法定代表人：黄小波。
一审第三人：惠州市鸿达实业发展有限公司，住所地广东省博罗县罗阳镇梅花工业园。
法定代表人：黄小波。
委托诉讼代理人：钟宏炬，广东莱特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张长旺，广东莱特律师事务所实习律师。
再审申请人黄小波、郭莉、深圳市裕祺时装有限公司（以下简称裕祺公司）因与被申请人李小清、原审第三人博罗县东江河实业有限公司（以下简称东江河公司）、博罗县皓坚实业有限公司（以下简称皓坚公司）、博罗县泳悦贸易有限公司（以下简称泳悦公司）、惠州市中鸿盛发展有限公司（以下简称中鸿盛公司）、惠州市鸿达实业发展有限公司（以下简称鸿达公司）借款合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2018）粤民终2081号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
黄小波、郭莉、深圳裕祺公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项之规定向本院申请再审。事实和理由：一、原审判决对借款金额本金未予查清，认定的基本事实缺乏完整的证据证明，黄小波实际收到3196万余元，却被认定了9000万元本息的债务。虽然银行流水显示李小清分三次转账9000万元，但李小清方表示为了监管出借资金的安全，必须由其掌控黄小波收款账户的密码和U盾，其后在未经黄小波同意的情况下，擅自向深圳市国鑫银贸易有限公司（以下简称国鑫银公司）转账4551.79万元，向深圳市天元谷科技有限公司（以下简称天元谷公司）转账1026.53元。除此之外，还于2014年12月16日、18日、29日分三笔被扣回至李小清实际控制的深圳市宝安区新安龙景五金商行（以下简称五金商行）银行账户225万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十七条规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，上述行为存在“砍头息”的情形，应当从本金中予以扣除。因此，被申请人实际出借予申请人的借款仅为31,966,825元（9000万元-55,783,175元-225万元=31,966,825元）属于事实认定不清。二、原审判决对李小清资金来源的事实未予查清。黄小波与李小清签订《借款合同》时，李小清才23岁，按常理判断其不可能有出借9000万元的能力，李小清又提交了企业信用信息公示报告、银行流水、房地产预售许可证、收款明细表、银行转账电子回单等证据，用于证明其出借的资金来源于深圳市松茂房地产集团有限公司（以下简称松茂地产公司）开发的松茂御龙湾项目的商品房预售款。但根据《商品房预售管理办法》、《深圳市房地产市场监管办法》等规定，商品房预售款属于严格监管范围，须专款专用，房地产开发公司不得将商品房预售款挪作他用，故李小清提供的证据与事实不符。另外，李小清的共同出借人陈新科告知黄小波，松茂地产公司在银行有足够额度的贷款，可以借给黄小波，以此可以推测，李小清的资金来源于松茂地产公司的银行贷款，即黄小波存在套取金融机构信贷资金又高利转贷给申请人的情形。因此，若该款项真如李小清所言为商品房预售款，则存在“以合法形式掩盖非法目的”以及“损害社会公共利益”的情形，案涉《借款合同》应被认定为无效；若该款项不属于商品房预售款，则人民法院应当调取五金商行及松茂地产公司的银行账户流水情况，确认资金来源，但原审法院未查清上述事实，原审判决事实不清，严重损害申请人的合法权益。三、申请人因客观原因不能自行收集证据，书面申请人民法院调查收集但原审法院未调查收集。（一）李小清向申请人的收款账户转入9000万元后随即在被申请人方擅自操作下非法转走58,033,175元，上述资金的流向对认定本案借款金额等基本事实的作用至关重要，申请人无法凭自身能力自行调查取证，但申请人在审理中向原审法院提出调查取证以及追加当事人的申请，原审法院均予以拒绝。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，本案审理过程中，申请人已向原审法院依法申请调取证据，但原审法院无视双方当事人的争议，拒绝了申请人的申请，违背法律规定，致使上述事实无法查清。申请人依法向人民法院申请追加陈新科、天元谷公司、国鑫银公司为第三人，以查明上述资金流向，确认实际借款本金数额的事实，但原审法院同样拒绝了当事人的申请。（二）如上文所述，原审判决对李小清的资金来源认定不清，申请人向原审法院依法申请调取五金商行及松茂地产公司的银行账户流水情况，以查明李小清借款实际来源，确定是否构成利用银行贷款转贷的违法行为，原审法院亦拒绝申请人的申请，严重损害申请人的合法权益。（三）陈新科为李小清的共同出借人，申请人向原审法院申请追加陈新科为案件当事人，但原审法院未予认可。2014年，申请人黄小波向深圳农村商业银行宝安支行申请贷款未果，该行高级经理陈新科得知后，告知申请人黄小波其可联系其朋友李亚保提供借款。经陈新科与李亚保商定后由李亚保作为实际借款人，李小清作为名义出借人与申请人黄小波签约。在《借款合同》签订前，陈新科又向申请人黄小波提出：李亚保称为了降低其风险，出借的9000万元本金由陈新科承担10%，亦即李亚保出借8100万元，陈新科出借900万元。同时，李小清提交的五金商行的银行流水也显示在借款期间五金商行的银行账户收入两笔转账合计900万元，其备注信息为“合作投资款”。因此，陈新科作为共同出借人应当参与本案的审理，但申请人向原审法院提交书面申请追加陈新科为案件当事人却遭到法院的拒绝。四、二审判决未经送达即生效，属严重违反程序。二审法院存在程序违法情形，按照法律规定，民事判决法律文书应在送达时发生法律效力，黄小波至今未收到任何民事判决书，二审法院未经送达，即于2019年6月28日出具《裁判文书生效证明》认定二审判决已于2019年6月27日生效，属严重违反程序，应当予以纠正。特别需要指出的是，本案实际上是李亚保、陈新科、李小清等人制造民间借贷假象实施的“套路贷”合同诈骗犯罪行为，符合最高人民法院与最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》对“套路贷”犯罪行为的认定，对此犯罪行为法院应当移送公安机关立案侦查。
郭莉补充再审申请意见称，李亚保、李小清、松茂地产公司以侵占黄小波、郭莉等再审申请人及原审第三人的合法财产为目的，诱骗黄小波等人贷款，故意分三次以五金商行的名义汇入裕祺公司9000万元，制造出虚假银行流水凭证。支付第一笔出借款是为了开始履行出借义务骗取黄小波的信任，为了盗取黄小波的款项，李小清方随即以不移交U盾和银行密码就拒不支付剩余借款为由骗取U盾和银行密码，在控制U盾和银行密码后，第二笔支付借款3000万元是为了套取砍头息900万元和虚增债务900万元。鉴于银行贷款到期，李小清方不得不向预先掌握的银行账户支付了1280万元确定的债务，将900万元转回五金商行账户后，第三次支付了4500万元，表面上构成了已支付9000万元假象，但实际上黄小波根本无法行使账户以及借款的所有权、控制权和支配权。李小清一方制造民间借贷假象，制造资金流水痕迹、虚增债务等虚假给付事实、故意制造违约陷阱及肆意认定违约、恶意高垒借款金额、软硬兼施“索债”，是一起严重的“套路贷”犯罪行为，应当驳回起诉，终止执行，移送公安机关立案侦查。
李小清提交意见称，黄小波主张陈新科与李亚保串通将9000万元借款中的5578万元的实际控制权还给了李小清一方，但从证据可以看出，上述5578万元款项是通过黄小波的账户转向与李小清无关的多家公司，黄小波没有证据证明李小清与该笔5578万元的关联性，相反，从陈新科的讯问笔录可以看出，该款项是黄小波授予陈新科向黄小波已有的民间借贷债务的债权人支付本息。双方合同关系明确，合法有效，质押合同也合法有效。黄小波反复说是“套路贷”，没有证据证实。黄小波的再审理由没有事实和法律依据。
鸿达公司提交意见称，放贷人将出借款项交给借款人后，又迫使借款人把款项交付给放贷人的关联公司，而借款人与该关联公司又没有实际交易关系，可以认定放贷人收回了款项，至少有900万元回到了五金商行。出借人将5578万元隐匿到关联账户中应当由出借人承担，不应视为借款人已实际借到这些款项。
本院认为，结合黄小波、郭莉、裕祺公司的再审事由和原审查明的事实，本案再审审查的焦点问题为：一、案涉借款合同及保证合同是否无效；二、案涉《借款合同》实际借款本金金额；三、向保证人郭莉主张连带清偿责任是否超过保证期限；四、原审法院未依黄小波申请调查收集证据是否程序违法；五、二审判决书是否未向黄小波送达，程序是否违法。
关于焦点一，黄小波主张案涉借款合同及相应保证合同涉及四种无效情形，应认定无效：1.案涉借款合同实际出借人为陈新科和松茂公司，为了规避企业之间不能拆借的规定，才以李小清的名义与黄小波签定借款合同，属于以合法形式掩盖非法目的情形；2.黄小波借款时陈新科声称，松茂地产公司在深圳农村商业银行有信贷资金，可套取后予以借贷，根据《民间借贷司法解释》第十四条第一项规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；……”，应认定无效；3.出借款项是松茂地产公司房屋预售款，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该规定属于强制性规定，案涉借款合同及保证合同无效；4.李小清一方有涉嫌“套路贷”的嫌疑，触犯刑事责任，案涉借款合同以及资金为犯罪工具，应为无效合同。
首先，案涉借款合同主体均为自然人，不存在为了规避企业之间不能拆借的规定以合法形式掩盖非法目的情形。其次，黄小波没有提交证据证明案涉出借资金来源于银行信贷资金，其依据《民间借贷司法解释》相关规定主张案涉借款合同及保证合同无效没有事实依据。第三，李小清在原审中陈述出借资金来源于其父亲李亚保经营的家族企业松茂地产公司，提交房地产预售许可证、收款明细表等证据是为证明其有出借能力且资金来源合法，并未直接承认出借资金系松茂地产公司的房屋预售款，现有证据也不能证实出借资金为房屋预售款。退一步讲即使李小清出借资金来源于被相关行政部门监管的松茂地产公司房屋预售款，因《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定只是管理性强制规定，而非效力性强制规定，并不导致案涉借款合同及保证合同无效。第四，黄小波、郭莉主张李亚保、李小清、陈新科、松茂地产公司诱骗黄小波签订案涉借款合同涉嫌构成“套路贷”犯罪，已向公安部门提出刑事控告，但未能提交证据证明司法机关已认定案涉借款合同涉及“套路贷”犯罪，也未能提交其他充分证据证明其主张，故原审法院未以此认定案涉借款合同及相应的保证合同无效，并无不当。最后，李小清与黄小波均具有完全民事行为能力，能够理解借款协议的内容及签订后产生的法律后果，在签订借款协议时是出于本人的真实意思表示。因此，案涉借款合同，符合法律规定的构成要件，依法成立有效，双方由此形成借款合同法律关系。
关于焦点二，双方对案涉出借款9000万元已通过银行转账的方式支付到黄小波指定的收款账户上并无异议。但黄小波主张有两笔款项不能认定为借款本金：1.黄小波分三笔向李小清支付的利息225万元属于“砍头息”；2.李小清通过陈新科控制黄小波收款账户向外转账55783175元，其中900万元在2014年12月17日和18日最终转回李小清。第一，李小清认可收到225万元利息，但三笔利息支付时间在李小清提供借款之后，并非在提供借款时扣除或提供借款之日支付。黄小波主张其支付的225万元不应计入借款本金没有事实依据。第二，黄小波为证明55783175元被转回李小清处，在再审申请中提交了两份证据：证据一为裕祺公司在深圳农村商业银行宝安支行账户即案涉借款合同约定的黄小波收款账户2014年12月15日至2014年12月27日的转账明细；证据二为裕祺公司工作人员邹作亿的书面情况说明。本院亦根据黄小波的申请调查收集了陈新科在公安机关的讯问笔录。本院审查认为，证据一资金交易的相对方不是李小清，也没有证据证明交易相对方与李小清有关联，只能证明案涉收款账户发生了资金转移，不能证明相关资金已转回李小清。证据二仅能证明黄小波吩咐邹作亿将案涉收款账户U盾和密码交给了陈新科。陈新科在讯问笔录陈述，其确实收到黄小波提供的收款账户U盾和密码，并根据黄小波的授意对案涉收款账户进行了部分操作，资金转账目的是偿还黄小波其他民间借贷债务，并未承认与李小清串通转走出借款项。另陈新科在公安机关讯问笔录中陈述，黄小波因资金困难要借钱，为促成本案借款合同签订，黄小波拿出900万元以满足出借方要求介绍人陈新科提供出借资金900万元的要求，该陈述与黄小波关于陈新科为案涉借款中900万元的实际出借人，及陈新科和李小清串通将前述55783175元中的900万元转回李小清账户的主张不一致，李小清对此均未予认可，也没有相应银行转账凭证证明该笔900万元如何自黄小波处转回李小清处。在没有其他证据证明案涉收款账户55783175元资金最终转回李小清或其关联方的情况下，黄小波再审申请中提交以及申请本院调取的证据不足以证明其主张。黄小波关于李小清通过陈新科控制黄小波收款账户转回55783175元出借款，不应计入借款本金的再审理由不能成立。陈新科不是合同载明的合同当事人，其是否是案涉部分借款的实际提供人，属另一法律关系，可根据各自之间约定另行处理。原审未追加陈新科、松茂地产公司为本案共同诉讼当事人并无不当，黄小波关于原审遗漏必要的诉讼主体再审理由不能成立。
另黄小波申请本院调查收集广东省惠州市博罗县公安局刑事侦查大队二中队对陈新科的调查笔录，但仅提供报警材料，不能证明相关调查笔录已形成，且与本院已调查收集的陈新科在其他公安机关的讯问笔录证明目的相同，故本院不予准许。
关于焦点三，案涉保证合同约定，保证人的保证责任不因本担保合同所担保的主合同无效或解除等其他任何原因而免除，且必须在借款到期后接到李小清书面索款通知后五个自然日内清偿借款，案涉保证合同未对债权人李小清索款通知期间作出限制，可认定各方当事人的真实意思表示应当是保证人须在借款人未能偿还案涉借款的情况下，任何时间接到债权人通知都要承担连带保证责任，直到主债务本息还清止。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日二年”，原审判决据此认定本案的保证期间为二年，李小清向保证人郭莉、裕祺公司主张权利未经过保证期间，并无不当。
关于焦点四，黄小波主张原审法院未依申请调查收集的证据为松茂地产公司与五金商行之间发生的银行转账明细，拟证明案涉出借资金属于商品房预售款。松茂地产公司不是合同主体和本案当事人，该公司的资金也并非必然为商品房预售款。银行转账明细只能证明资金流转情况，不能证明资金性质，且出借资金是否为商品房预售款不影响案涉借款合同效力。黄小波申请调查收集的证据对证明待证事实无意义，原审法院未依申请调查收集并无不当。基于同样的理由，黄小波在本案审查中申请调查松茂地产公司银行账户流水、商品房销售房屋备案信息、建设工程项目手册以及房屋预售款专用银行账户信息的请求，本院不予准许。
关于焦点五，经审查，二审法院在以直接送达的方式向黄小波送达二审判决书未果后，已采用公告的方式向黄小波送达了二审判决书，并在该院公告栏张贴，符合相关法律规定。至于二审法院出具的二审裁判文书生效证明载明的生效时间是否准确，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。黄小波关于二审送达程序违法的再审理由，本院不予采纳。
综上，黄小波、郭莉、裕祺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回黄小波、郭莉、深圳市裕祺时装有限公司的再审申请。
审 判 长 高燕竹审 判 员 刘少阳审 判 员 杨 蕾二〇一九年十一月二十一日书 记 员 黄慧航
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