微课堂 11 | 王欣新：管理人指定中的消极资格限制解析
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作者简介：王欣新 中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员，最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。
中华人民共和国企业破产法
第二十四条第三款：有下列情形之一的，不得担任管理人：……（一）因故意犯罪受过刑事处罚；二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定（法释〔2007〕8号）
第九条 社会中介机构及个人具有下列情形之一的，人民法院可以适用企业破产法第二十四条第三款第四项的规定：
（一）因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾三年；
（二）因涉嫌违法行为正被相关部门调查；
（三）因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因，被人民法院从管理人名册除名之日起未逾三年；
（四）缺乏担任管理人所应具备的专业能力；
（五）缺乏承担民事责任的能力；
（六）人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。
第二十三条 社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：
（一）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；
（二）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；
（三）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；
（四）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；
（五）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。
第二十四条 清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：
（一）具有本规定第二十三条规定情形；
（二）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；
（三）与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；
（四）人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。
第二十五条 在进入指定管理人程序后，社会中介机构或者个人发现与本案有利害关系的，应主动申请回避并向人民法院书面说明情况。人民法院认为社会中介机构或者个人与本案有利害关系的，不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。
各国破产立法中均规定有管理人的消极资格限制，虽内容因国情而有差异，但基本原则是相同的。我国现行《企业破产法》借鉴各国立法经验、根据本国国情，在第24条3款规定：“有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。”《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（简称“《指定管理人的规定》”）进一步规定了具体的情形。为了准确理解管理人任职的消极资格限制，笔者在此进行逐一阐述，为实践中的管理人指定问题提供指引和参考。
最初，在提交全国人大常委会第一次审议的《企业破产法（草案）》中，管理人消极资格第一项规定的内容是，“受过刑事处罚或者有其他不良记录的”的，不得担任管理人。但后来考虑，是否取消受过刑事处罚者担任管理人的资格，还应看当事人所犯的是什么性质的犯罪，如果是过失犯罪，如因交通肇事犯罪，则与管理人的资质、能力没有直接关系，不应影响其担任管理人的资格。所以，最后立法规定为“因故意犯罪受过刑事处罚”者，不得担任管理人。此外，“有其他不良记录”的规定过于笼统，如因治安违法行为受到处罚（乱扔垃圾等），或者购买商品房在归还贷款过程中存在过违约情况，都应当属于不良记录，但对担任管理人来说，可能并不构成资格障碍，而且此规定对人民法院来说难以准确把握，所以最后将此部分内容删除。
管理人消极资格的第二项规定是，“曾被吊销相关执业资格证书”者不得担任管理人。原来《企业破产法（草案）》中曾直接规定“注册会计师、律师等曾吊销执业证书”的，不得担任管理人。后来因为立法草案规定律师事务所、会计师事务所以外的“破产清算事务所等社会中介机构”也可以担任管理人，这就难以通过直接列举方式规定被吊销的执业资格证书都应包括哪些种类。于是立法草案曾一度就不再作列举规定，改为“被吊销执业资格证书”的，不得担任管理人。但是“被吊销执业资格证书”的规定又太宽泛，在社会上执业资格证书的适用范围甚广，如厨师也有其执业资格证书，但吊销与否显然与能否担任管理人无关。因此，最终《企业破产法》在此又增加了一个限制词，即被吊销“相关专业”的执业资格证书。
在《企业破产法》的制定过程中，曾一度在管理人任职资格方面规定，董事、经理可以担任管理人。这主要是考虑在重整程序中担任管理人的特殊能力需要。在重整程序中需要管理人具备企业资本运作知识、经营管理能力、市场开拓能力，从而帮助企业重整成功、避免破产，而律师、注册会计师主要是清算型人才，通常不具备企业经营管理等方面的特长。让一位律师去经营管理企业，可能还不如债务人的高级管理人员（无违法欺诈行为者）自己管理的效果好。所以，有少数国家对管理人在重整与清算程序中的任职资格分别作有特殊要求或考虑。但是，在破产法起草过程中，曾一度规定董事、经理可以担任管理人之后，起草工作组经过反复讨论分析，认为仍有不妥。因为在中国社会中，企业董事、经理的职务设置太滥，并不能真正代表相应的资质能力，所以最终又删除了这一规定。现在，根据《企业破产法》的规定，管理人可以聘请工作人员，故在重整程序中可以由律师事务所或会计师事务所等社会中介机构出任管理人，再由其聘专业经理人作为工作人员，负责经营管理企业，以这种模式变通解决重整对管理人资质的特殊要求问题。
管理人消极资格的第三项规定是，“与本案有利害关系”者，不得担任管理人。最高人民法院制定的《指定管理人规定》第23条和第24条做了进一步的细化规定。但在司法实践中，如何正确理解法律与司法解释规定的本意，如何合理地认定利害关系，仍存在一些需要澄清的问题。
与本案有利害关系者，不得担任管理人，以免影响公正履行管理人职责，这是各国破产立法的通例。如美国，所有破产案件的管理人都必须是“非利益相关人”，即托管人与债务人或者债务人的破产案件无关系，并且不享有实质性地不利于破产财产的利益。美国破产法第101条第13项对“非利益相关人”作出如下定义：“非利益相关人指的是这样的人：(a)不是债权人、净资产持有人或内部人员；(b)过去和现在都不是为债务人提供任何流通证券服务的投资银行家；(c)在提出破产申请之日前三年以内，没有能够成为为债务人提供证券服务的投资银行家或为与购买、出售或发布债务人证券有关的投资银行家服务的代理律师；(d)在提出破产申请之前两年以内，过去和现在都不是债务人的董事、高级管理人员或雇员，或本款(b)或(c)详细列明的投资银行家；并且(e)由于与本款(b)或(c)详细列明的债权人或投资银行家有任何直接或间接的利益关系、关联或利益，或任何其他的原因，对破产财团、任何类型的债权人或净资产证券持有人的利益都不具备本质上不利的利益”。
从各国立法的具体规定看，对是否存在利害关系的认定主要是从身份关系、业务关系、利益关系等方面考虑。因各国国情不同，对利害关系限定范围的规定，宽窄也有所不同。主要包括以下几类情况：第一，正在或此前一定期限内（具体期限规定有所不同）在债务人企业中任职者，包括董事、高级管理人员或其他雇员等；第二，债务人企业的股东（包括实际控制人）、关联企业、债权人、债务人、其他权益持有人或义务人（如保证人）等；第三，正在为债务人或者其债权人等利害关系人提供诉讼代理等中介服务，正在或在此前一定期限内为债务人或者其债权人等利害关系人提供过相对固定的中介服务，如律师的法律顾问服务、会计师的审计与评估服务、投资银行的融资服务等；第四，与债务人或债权人等利害关系人有较为重要的经济往来；第五，前述各类人中的自然人的一定范围内的近亲属，如数代内的血亲或姻亲关系，墨西哥将具有同居关系、存在密友或公开的敌人关系也纳入此项之中，还有的国家将本案审理法官的近亲属包括在内。在具体立法规定方式上，有的国家以列举方式规定，也有的国家如美国，在列举规定的同时还通过概括规定的方式将与上述人等有任何直接或间接利益关系者均纳入利害关系范围。
在我国，根据《指定管理人规定》的规定，对“利害关系”主要是从经济关系、业务关系、身份关系方面界定的，实质性的判断标准是是否存在可能影响公正、忠实履行管理人职责的情形。在此需注意的是，对“有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责”这一规定的理解。有的人认为，只要存在法律规定的情形，就属于影响忠实履行管理人职责，无需考虑情节问题；有的人认为，仅仅存在法律规定的情形，还不足以认定构成管理人禁止任职的情况，还要看其是否达到影响忠实履行管理人职责的程度。笔者认为，两种说法都不是十分全面。司法解释列举规定的各种情况只是存在利害关系的一般外观表现，在一定情况下（非全部情况）仍需要法院依据实质原则进行必要的裁量判断。所以在司法解释中，对“利害关系”既作有概括性的原则规定，也作有列举性的具体规定；既有强制性禁止规定，也有授权性裁量规定。
人民法院对利害关系可以进行裁量认定的有两种情况：第一种是在立法列举的范围之外进行裁量认定，即司法解释中关于“人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形”的规定，对于存在同学关系、同居关系、密友关系等可能影响公正履行管理人职责的其他情形，就可以通过这项规定对担任管理人的资格予以排除；第二种是在立法列举规定的范围之内对某些情况进行裁量认定，即对是否属于立法规定的情形，该情形是否达到足以影响公正履行管理人职责的程度进行必要的裁量认定。但需明确的是：第一，仅有部分立法列举的情形存在可裁量的问题；第二，裁量权的行使范围通常仅限于关系影响的程度，而非关系本身的性质。
通常认为，存在利益冲突的身份关系属于管理人任职的禁止性情形。如果中介机构、清算组的人员与当事人存在立法规定不得担任管理人的身份关系时，如任职关系、亲属关系，对于此种情况人民法院是无裁量权的，因为这种身份关系的性质是没有裁量余地的。但对于某些业务关系、经济关系是否属于法律规定的情况，是否达到可能影响到公正履行管理人职责的程度，有时则存在可以裁量性考虑的情节。例如，如何认定“相对固定的中介服务”，律师在一定期间内为当事人连续代理多个独立诉讼能否认为是相对固定；再如，“与债务人、债权人有未了结的债权债务关系”包括哪些情况，正在为债权人提供有偿的非固定的中介服务如诉讼代理，尚未支付的代理费用，是否属于未了结的债权债务关系，如果数额很小，因为与担任管理人的利益相差悬殊，是否可以认为不足以构成实质利益冲突，这些情况有时可能需要人民法院进行适当的裁量。不过如果现存情况会构成身份冲突，则不能担任管理人，如律师在一个与债务人之间的小案件中担任债权人的诉讼代理人，仅从案件代理利益的角度看可能不足以构成实质利益冲突的，但是在担任管理人以后，将代表债务人应对诉讼，就会变成对双方的代理，这一利益冲突不解决，就不应被指定为管理人。法院行使裁量权时应当作出必要的说明，讲明理由与依据，不能滥用裁量权。
有一个实践中的问题需要特别指出，在破产特别是重整程序开始前，债务人、债权人或新的战略投资者可能会聘请律师等中介机构为顺利启动程序而事先提供法律、财务等服务。有的观点认为，在破产程序启动前存在这种中介服务就属于存在利害关系，该中介机构不得在此后启动的破产或重整程序中再担任管理人，或成为清算组管理人的成员。笔者认为，这种看法是不妥的。从一般原则而言，曾为破产或重整提供预先服务，不应视为存在可能影响忠实履行管理人职责的利害关系。具体理由如下：
第一，视为存在利害关系，违背市场客观需要。中介机构为企业破产或重整程序提供预先服务，这是市场经济发展的客观需要，也有助于破产法的顺利实施和案件正确审理，是让市场发挥资源配置机制的表现，本应加以鼓励。如果由于中介机构进行了预先服务就禁止其在随后启动的破产程序中担任管理人，就会导致无人愿为当事人提供预先服务，这是不利于破产与重整进行的。
第二，视为存在利害关系，不符合破产法的发展趋势和运作规律。为了通过重整程序更好地挽救企业，现在各国在不断完善重整制度，提倡实行债务人自行管理程序、预重整程序，而债务人自行管理和预重整程序的进行是肯定需要中介机构的事先服务的。将提供预先服务视为中介机构存在利害关系，禁止其在破产程序中担任管理人，将严重影响债务人自行管理和预重整程序的适用，给我国破产立法的完善造成实际障碍。
第三，视为存在利害关系，违背立法规定本意。为当事人提供破产预先服务，性质不同于司法解释中规定的禁止任职的“提供相对固定的中介服务”或“担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”的服务。禁止任职类的服务，通常是在冲突的利益博弈中去维护委托人一方的利益，由于事先某一独立利益关系的存在而可能影响后续管理人职责的公正履行。而破产预先服务与管理人工作职责并不存在利益冲突，两者在事务性质上具有同一性和延续性，在利益方面具有一致性和相容性。破产预先服务的立足点，是依据公平维护多方当事人权益的破产法解决企业的挽救或清算问题。预先服务本身并不会形成与破产程序利益以及管理人职责相对立的独立利益，不存在影响忠实履行管理人职责的利害关系矛盾，与破产程序启动后提供的管理人服务也没有本质区别。更何况企业的破产特别是挽救，还必须在破产程序内进行协商和博弈，期间还有法院与债权人会议的监督，包括对重整计划草案的表决，乃至对管理人的更换，有足够的制约机制。所以，破产预先服务本身是不具有影响公正、忠实履行管理人职责情形的，反而是有助于管理人职责的顺利实现。但是，在一般原则之下也会存在例外，如果在前期的破产预先服务中，由于中介机构的原因，不能依法公正、忠实地履行服务职责，甚至引发利害关系人之间的矛盾，可能导致其在后续的管理人工作中也难以公正履行职责，人民法院则可以认定其属于破产法规定的“人民法院认为不宜担任管理人的其他情形”，不予指定，即便指定了，法院也可以依据债权人会议申请或者法定职权予以更换（没有预先服务关系的管理人不能公正履行职责也应当更换）。
此外需注意的是，管理人在任职之后不应介入与管理人职责冲突、与本案有利害关系或利益冲突的事件。在司法实践中，曾出现有的管理人出于种种原因公开反对债权人提出重整申请的情况，这是错误的。是否提出重整申请是债权人的事，是否应受理债权人的重整申请是由法院决定的事项，而是否同意重整计划草案则是债权人会议表决的事项，管理人均无权干预。管理人可以做的，只是在债权人会议上客观、全面地介绍企业的情况（如果故意介绍虚假情况，误导当事人，则应被追究法律责任），回答债权人的询问，决定只能由债权人做，管理人无权反对。如果管理人在任职后介入与其职责有利益冲突的事件，从而与本案及本案当事人发生利害冲突关系，则应予以撤换。这种情况往往发生在地方政府不当干预、管理人受地方政府操控的案件中，法院这时应把握正确的处理原则。
《企业破产法》规定的管理人消极资格的最后一项，“人民法院认为不宜担任管理人的其他情况”，用俗话来讲，实际上是一个“大筐”，其他规定可能遗漏的情况都可以适用这一规定，这给法官以较大的裁量权。在立法时，有人曾开玩笑说，有了这最后一条规定，前面三条都可以删除不用，只要由法官判断，认为不宜担任管理人的，不予指定就行了。但法院的同志说，最好还是把“认为不宜”这一条款删除，法官不愿承担这个责任。如果依据此条款拒绝指定某人担任管理人，其可能会找法官理论为何认为不宜，法律规定又不明确，法官难以解释说服对方。后来，破产法起草工作组考虑实践中确实可能存在法律规定的疏漏之处，仍保留了这一项规定。
为顺利执行上述规定，《指定管理人规定》第9条规定了对“人民法院认为不宜担任管理人的其他情形”应如何正确理解和执行。根据该条规定，社会中介机构及个人具有下列情形之一的，即属于人民法院认为不宜担任管理人的其他情形，不得担任管理人：“（一）因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾三年；（二）因涉嫌违法行为正被相关部门调查；（三）因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因，被人民法院从管理人名册除名之日起未逾三年；（四）缺乏担任管理人所应具备的专业能力；（五）缺乏承担民事责任的能力；（六）人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。”
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