土地“三权分置”专题 | 吴义龙：稳步推进“三权分置”还是适度修改“两权分离”？ ——基于制度比较的分析视角

【作者简介】

吴义龙

河南大学法学院副教授

编者按

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题推出后，本次主要重温“土地‘三权分置’”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十八卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）

摘要：“三权分置”是当下农地经营制度在政策层面所力推的改革方向，但其在向正式法律制度的转换过程中遇到诸多困境。作为政策的“三权分置”是在经济学界和管理学界主导下制定出台的，导致其可能与现行法学理论和法律制度存在紧张和冲突。争论的背后隐含的是普遍忽视了一个前提性问题，即究竟是稳步推进“三权分置”还是适度修改“两权分离”更能有效应对实践需求，因此有必要引进制度比较的分析视角。尽管当下关于“三权”解说的路径依赖负面效应较为明显，但这并不意味要放弃“三权”的说法，而是需要更加务实地重新设计、界定和解释“三权”。

一

问题和方法

当下农地产权制度的改革方向，究竟是稳步推进“三权分置”还是适当修改“两权分离”，这一讨论三权分置的前提性问题并没有引起学术界和实务界足够重视。这里的逻辑是简单的，即便是“两权分离”有诸多不足，针对其而提出的“三权分置”并不必然就是正确的，至少当下学界所界定和解释的“三权分置”就是如此。本文试图在更为宽泛的学术视野中考察三权分置并借助制度比较的分析视角来讨论该问题，从而部分澄清人们对此产生误解的根源。如果我们将预期政策目标看作是目的，那么“三权分置”和“两权分离”作为制度措施便是实现同一政策目标的不同手段（或方案）。适当评估和比较作为不同手段的制度措施的方法是，在各种现实约束条件下，比较三权分置和两权分离这两者中哪一个相对来说更容易（或成本更低）地实现该目的。

著名经济学家罗纳德·科斯说过，“我们必须记住，改善某些决策的现行体系的变化也看会恶化其他决策。……在设计和选择社会安排时，我们应考虑总的效果。”换言之，在同一政策目标下比较三权分置和两权分离这两种不同制度方案时，要综合考虑两者的相对优势和不足，而不能只论证三权分置的优势和两权分离的不足，同时也要关注三权分置的不足和两权分离的优势。由于任何一项制度都是镶嵌在整个制度系统中，因此在进行制度比较时，还要考虑该制度在制度系统中与其他相关制度的协调和融合。

二

比较的前提：政策目标与约束条件

从逻辑上看，作为手段的制度方案由原先的两权分离到后来的三权分置，这可能是由于三种情形所导致：首先是约束条件不变，政策目标发生了变动；其次是政策目标没有变化，只是约束条件发生变动；第三，政策目标和约束条件两者同时发生变化，导致作为手段的原初制度方案无法有效实现政策目标，从而才有了制度方案变更的需求。因此，在进行具体制度比较之前，有必要先考察比较的前提，即政策目标和约束条件是否发生变化，以及变化给原先的制度方案带来了哪些无法或不易克服的问题和困难。

（一）政策目标

2015年11月2日，中办、国办印发《深化农村改革综合性实施方案》中提出，“坚守土地公有性质不改变、耕地红线不突破、农民权益不受损‘三条底线’，防止犯颠覆性错误。”《分置办法意见》明确提出：“守住政策底线。不能把农村土地集体所有制改垮了，不能把耕地改少了，不能把粮食生产能力改弱了，不能把农民利益损害了。”这就是所谓的农村土地产权制度改革中的“底线思维”。

毫无疑问，“底线思维”非常重要，但若将其直接作为三权分置的政策目标并不完全合适，主要是因为其混淆了不同层次的政策目标。正如楼建波指出的那样，三条底线一直存在，而不是在“三权分置”改革提出之后。农村土地公有制是《宪法》确立的农村基本经济制度；维护农民利益是党和国家的一贯政策；保护耕地是基本国策，后又明确为18亿亩耕地红线不动摇。换言之，这些“底线式”的目标是层次更高的政策和制度所意图实现的价值目标，而不是或主要不是三权分置所要直接针对的政策目标。

另外，土地承包经营权期限的逐步延长带给农民的合法权益也重要，这体现为利益相关者对权利的预期更稳定以及投资的激励更明显。1984年中央一号文件《中共中央一九八四年关于农村工作的通知》第一次就土地承包经营期限做出规定，“延长土地承包期，一般应在15年以上。”1993年中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》中明确提出，“在原定的承包期到期后，再延长30年不变。”十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”

在新时期，农民合法权益有了新内容。十八大三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“赋予农民更多财产权利”，以及“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”前者被学者称为“确权先行”，后者被称为“赋能强权”，两者共同点就是进一步恢复土地承包经营权的财产属性。既要稳定土地承包关系长久不变，又要赋予农民更多财产权利，这两点在随后一系列的三权分置政策文件中不断得到重申。

随着农村劳动力大量转移，农业物质技术水平的提高，农业现代化进程不断加快，从而积极培育新型经营主体的需求也日益强烈，与此相关的便是对抵押融资的需求，这在《适度规模经营意见》和《分置办法意见》中都有明确体现。

这四项政策目标中，前两者，即稳定承包关系和更多财产权利是两权分离制度演变过程中逐步形成的目标；后两者，即培育新型经营主体和允许权利抵押是在推进三权分置制度中新设定的目标。除此之外，还有一项，即适度规模经营可以说是两种制度方案所始终共有的。这五项具体目标综合起来就是本文进行制度比较分析的前提，即政策目标的确定。

（二）约束条件

约束条件指的是制度方案在实现政策目标的过程中所面临各种现实的制约因素，包括事实性和制度性的两种。前文中的“底线思维”就是这里所说的制度性约束条件。就本文的问题而言，制度性约束条件主要指的是法律和政策关于土地承包经营权流转的限制性规定：从一开始完全禁止到逐步放开，尽管到目前为止也没有完全允许自由流转，特别是，现行法律法规仍然规定以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得用于抵押，以及与之相重叠但不完全重合的关于身份的制约。

比较而言，事实性因素更重要，其更难改变、制约性更强，且很大程度上主导制度性制约因素的变化，主要包括人、地、两者之间的关系以及关系的变化情形。

约束条件发生变化，导致实践中出现了诸多问题。概括来说，这些问题主要有三类：（1）土地对农民而言，其保障与财产功能之间的冲突与协调；（2）实际耕作经营者的利益保障，体现为其手中享有的权利性质如何；（3）承包土地的农民和经营土地的各类新型经营主体之间的利益分配，以及与上述问题并行不悖的如何推进土地的适度规模经营。由于现行制度对此很难有效应对，才出现了对新制度供给的强烈需求，以及对旧制度的诸多不满和批评。这需要引入制度比较的分析视角。

三

方案一：稳步推进“三权分置”

（一）逻辑上的困境

经管学界认为土地承包权和土地经营权都是从土地承包经营权中分置或分离出来的。另外，这种观点在政策中也有体现。《分置办法的意见》指出“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权和经营权分置并行”。

如果是这样，将会产生逻辑上的困境，主要表现为两方面。

一方面，从承包权方面来看。多数学者认为分离之后的承包权包含多种具体权能，且都是从将其视为成员权这一角度来加以讨论的。这将产生一个问题：如果从成员权的角度看待承包权，那么承包权的母权利究竟是何种权利？承包权到底从哪种权利中分置而来？如果说承包权诸多权能中最重要的一项是依法承包土地的权利，那么这项权利（或权能）理应归属于集体土地所有权制度框架下，并且是集体经济组织成员享有土地承包经营权的前提条件，而非通常认为的那样是土地承包经营权本身所包含的具体内容。这可从相关权利产生顺序中看出来。

另一方面，从经营权方面来看。如果认为经营权是从土地承包经营权中分置而来，也就是说，我们可以将土地承包经营权看成是经营权的母权利，经营权是土地承包经营权的子权利。那么这将带来的一个问题是，如果认为分置之后的经营权是一项完全的用益物权（包括其可抵押），而作为其母权利的土地承包经营权却不包含抵押这一处分权，就会导致子权利内容超过其母权利，这样一来，至少在逻辑上便无法自圆其说。

（二）政策中的误解

与前者相关的一个问题是经营权性质。经管学界有部分学者认同经营权是用益物权，例如，肖卫东和梁春梅认为土地经营权一经设定，即具有物权效力，但从笔者对经管学界具有代表性人物观点的细致阅读中没有发现他们认为经营权是用益物权这一看法的表述。这其中的原因是什么？难道仅仅是偶然，或者是忽视，还是他们根本并不认同经营权是物权？让我们更为细致地对其观点展开语境化的分析。

例如，叶兴庆在讨论如何做实经营权时，借鉴了土地私有制国家对农地使用权（经营权）的一些经验，其中的重点是如何规范农用地的租赁行为，而且同意将其引入到我国农地三权分置改革中。很明显，叶兴庆是将土地经营权视为农地租赁权而非用益物权。农业部部长韩长赋在对《适度规模经营意见》的解读中提到，工商企业进入农业主要是在产前产中产后提供服务，把一般种养环节留给农民，不一定都要大面积租种农户承包地。因此，要对工商企业租赁农户承包地加强监管。另外，尽管张红宇没有直接论述土地经营权性质，但在讨论土地经营权抵押融资时认为，“经营者到期不能偿还抵押债务，金融机构或其他债权人也不能取得承包方的地位，只能是以土地经营获得的农产品收入或地租收入优先受偿。”在这里，张红宇没有将土地经营权视为用益物权。

政策文件中的表述可印证上述观点。《适度规模经营意见》提出，“加强对工商企业租赁农户承包地的监管和风险防范。各地对工商企业长时间、大面积租赁农户承包地要有明确的上限控制，建立健全资格审查、项目审核、风险保障金制度，对租地条件、经营范围和违规处罚等作出规定。”单从这句话来看，有人会反驳：虽然提到工商企业租赁农户承包地，但并不等于土地经营权就不可以是用益物权，因为土地利用有两种方式，即债权性利用权和设定用益物权。就此而言，《分置办法的意见》中的表述则更加明确、具体，即“经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益，有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地。经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案。”

结合上下文语境，我们可以推断出政策文件的实质内涵并没有明确地将土地经营权视为用益物权，相反，却是将其视为农地租赁权来对待。因为，如果土地经营权是用益物权的话，经营主体对土地再次流转或设定抵押时不应有如此之多的限制。另外，如果政策制定者将土地经营权视为用益物权的话，就会在文件中对其直接、明确地表达出来而不会像现在这样隐而不说。考虑到土地经营权究竟是物权还是债权的法律后果差异很大，政策制定者对此不会不知，因而上述推断的可能性就非常大。因此，政策文件中的土地经营权实际上是指农地租赁权，换言之，土地经营权的性质是债权而非用益物权。这样一来，农地权利体系仍然属于“两权分离”制度框架，即物权法中的集体土地所有权—用益物权（土地承包经营权），而农地租赁权仅仅是在土地承包经营权基础上再次以租赁的方式流转土地而已，这也就是学者通常所说的土地利用二元体系中的债权性利用权。而且，这种方式在现行法律中已有所规定（《农村土地承包法》第32、37条、49条），需要的仅仅是如何在此基础上进一步对其进行细化、完善。

四

方案二：适度修改“两权分离”

（一）两权分离的遗产及其批评

所谓的两权分离，是指集体土地所有权与土地承包经营权的分离，这一经济逻辑经由宪法、农村土地承包法和物权法等，得以转译为法律逻辑，为农业基本经营制度的稳定提供了有力的保障。

两权分离的主要特征是“均田承包”。只要是集体经济组织成员就可分到一份属于自己的土地，即“人人有份，户户承包”的土地分配方式。结果是土地不断碎片化，土地耕种的效率不断降低。中央在一系列政策文中件相继提出了“增人不增地，减人不减地”、“30年不变”以及“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”。另外，土地承包经营权的内容也发生了变化，这主要体现在其效力由先前的债权性质转变为当下的物权性质：一方面，可防止发包人对土地承包经营权人的权益的肆意侵犯（《农村土地承包法》第26条、《物权法》第130、131条）；另一方面，法律效力的增强能够促进土地进一步流转，提高资源配置效率。

尽管两权分离制度在实践中不断完善，并且法律已明确规定土地承包经营权为用益物权，但实际上，土地承包经营权并非（理论上）典型的用益物权，物权化并不彻底。这表现在两方面：一是土地承包经营权流转受到各种限制以及身份制约没有消除；二是以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得用于抵押。结果是农地在流转过程中出现了各种各样的问题。随着工业化、新型城镇化和农业现代化进程的加快，大量农村剩余劳动力不断转移，土地流转规模日益扩大，更多地流转给陌生人，即所谓的“承包主体与经营主体在逐步分离”。由此导致现行法律制度无法满足实践中新的问题，对法律制度变革创新的需求日益强烈，与之相伴随的是人们对两权分离的批评也在不断持续上涨。

这些批评很尖锐，为数还不少，但大致可概括为以下几方面：（1）农地流转的诸多条件限制；（2）成员身份纽带在农地流转过程中尚未切断；（3）土地承包经营权处分权能缺失，尤其是不允许抵押；（4）上述情所导致的无法有序推进农地适度规模经营；（5）不利于各种新型经营主体的积极培育；（6）农地负担的保障功能和财产功能，以及与之相关的公平和效率价值理念之间的冲突没有得到合理解决。总而言之，就是在新的形势之下，两权分离很难处理好稳定土地承包关系长久不变和推动土地有序流转之间产生的各种不同主体的利益分配与冲突解决。

（二）对批评展开的进一步讨论

人们对制度创新有需求，是因为现行制度无法满足实践中出现的新问题，而这主要是因为约束发生了变化。用经管学界的表述，就是随着承包农户外出务工增多，土地流转加快而出现的承包主体与经营主体的逐步分离，并且这种情形将会进一步加剧，从而造成法理上的困惑和政策上的混乱，即承包权和经营权混为一体并不妥。并且，“除了转让方式外，原有承包关系并未发生变化，农地承包权并未发生转移。因此，称为农村土地承包经营权流转在法理上既不严谨，容易动摇农民对长期拥有土地承包经营权的预期，也难以反映土地流转后相关主体权利义务关系变化的实质。”

上述这一段的引文相当重要。经管学界认为按照现行法律规定，一旦农地发生流转，承包权必然就和经营权一并流转给农地转入方，因为现行法律规定的是土地承包经营权的流转，而不是土地经营权的流转。既然是土地承包经营权的流转，那么，承包权和经营权就一并发生了流转。为了不让承包权和经营权一并流转，简单可行的办法就是——直接将两者分置或分离。可以说混乱的根源来自于“名称”——土地承包经营权——惹的祸，即在经管学界看来，土地承包经营权这一权利应理同时包括“承包”和“经营”这两种不同的权能。

换言之，是土地承包经营权这一法律术语的“字面含义”迷惑了经管学界。在法学界，学者都清楚即便是农地流转给他人，承包权依然保留在承包农户手中，只要他仍然是集体组织成员。如此一来，所有的担心都是多余的：无需将承包权和经营权从土地承包经营权中分置而出，农民最大的“定心丸”就是其为集体经济组织成员，而这与是否将承包权分置出来没有关系。

其他的多数批评也都没有切中“两权分离”的要害。例如，具有代表性的一种观点认为，承包权与经营权再分离的目的在于破除两权分离下“农地农民用”和“均田承包”的制度局限，变“农地农民用”为“农地全民用”，变“均田承包”为“规模经营”，进一步解放“人”和“地”，构建一个以“集体所有、农户承包、多元经营”为特征的新型土地制度。实际上，即使是两权分离，一定程度上也能实现“农地全民用”、“多元经营”的用地格局，因为两权分离并没有禁止农地不能全民用，以及只能承包农户经营、其他主体不准经营，只是受制于现行法律法规关于土地承包经营权流转的一些不合适的强制性限制，从而阻碍了这些政策目标的有效实现。

如果深究起来，这不是因为两权分离本身出了问题，而是两权分离制度框架下具体权利的设置存在缺陷；土地承包经营权从集体土地所有权中分离出来没有错，只是因为法律虽然表面上规定土地承包经营权是用益物权，但其并非真正意义上的用益物权。换句话说，附着于土地承包经营权上的一些不合理限制在法律法规制定实施的当初是合理的，只是由于外部环境发生了变化，导致这些限制不再合理从而应当去除。

另一种批评意见认为，“但按户均分的家庭承包经营制度造成了农业用地资源初次分配上的高度分散，而各农户取得的土地承包经营权担负的社会保障功能又阻碍了农业用地的自由流转，进而也阻碍了农业用地资源通过市场配置实行规模经营。”换言之，因为土地承包经营权肩负社会保障功能，从而现行法律对其流转进行了诸多不合理限制，进而导致其阻碍农地流转过程中自由市场机制的发挥。实际上，批评意见误解了土地承包经营权的制度功能，其本没有担负社会保障之功能，担负社会保障功能的其实是集体土地所有权制度。只是由于现行法律法规对土地承包经营权施加了不当限制，从而使其应有的财产功能没有完全发挥出来。

（三）修改完善后能达到目标吗？

先说土地承包经营权。现行土地承包经营权制度的最大问题是，尽管法律规定其为用益物权，但实际上是名不副实，并非是真正意义上的用益物权，也并非一项纯粹的财产权利。因此，修法目标是恢复其用益物权的权能属性，剥离其所承担的保障功能，从而使其成为一项独立的财产性权利。具体说来：

一是去除对其流转的不合理限制。例如，《农村土地承包法》第41条中规定的“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的”这一限定就不合适。要注意的是，去除不合理限制意味着如果限制是合理的就无需去除。例如《农村土地承包法》第37中条规定的“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”这一限定仍然是必要的。

二是切断与身份制约相关联的各种限制性规定。例如，《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条中规定，转包和互换都限于同一集体经济组织内部承包方之间。显然，这种与身份相关的集体组织内部的封闭式流转并不合适，应当修改。

三是应当允许土地承包经营权可以抵押、入股、继承及信托等。例如《物权法》第184条中规定的耕地的土地使用权不得抵押应当废除。

四是修改现行债权主义模式。例如，《农村土地承包法》第22条规定的承包合同自成立之日起生效不再合适，应修改为土地承包经营权设立以登记为其公式方法。

第五，设计土地承包经营权的退出机制，这与成员资格如何规定有关。

最后，在现有法律制度体系内合适的地方添加债权性土地利用权（农地租赁权）的相关条款，明确土地利用有两种不同方式，以供人们加以选择。

再谈集体土地所有权。就我们讨论的问题而言，最重要的就是如何在集体土地所有权制度框架下设置（或重置）农户承包权。由于承包权的生成逻辑并非来自土地承包经营权的分置，而是隶属于集体土地所有权。这是由承包权的功能所决定的，即承包权主要担负承包农户生存保障之功能，这体现在其既能够稳定土地承包关系长久不变，同时，当土地承包经营权流转（不包括转让）给他人时保证承包户能获取财产收益，以及当其土地被征收时能够获得相应补偿。因此，农户承包权的设置主要包括三方面：一是明确承包权的享有以其具有集体经济组织成员资格为限；二是规定其具体权能所应当包括的内容；三是权利行使和救济的具体程序。

但问题是，“两权分离”经过完善修改后能实现预期的政策目标吗？回答是肯定的，其主要体现在两个方面。

一方面，能够稳定现有土地承包关系并保持长久不变，从另一角度看，这也是土地的保障功能以及公平理念之体现。只要农户没有丧失集体经济组织成员资格，他就仍然保持着与集体之间的土地承包关系，任何人都无法将其剥夺。即使土地流转出去，农户不再直接占有、使用、经营土地，甚至土地抵押出去且抵押权实现时，其承包权仍不会失去，因为流转的仅仅是土地承包经营权。

另一方面，能够推动农地有序流转，这也意味土地适度规模经营的实现，同时也包括培育出各种新型经营主体。这一方面的功能是由土地承包经营权独自承担的，当然也包括基于土地承包经营权的农地租赁权的共同参与。由于土地承包经营权是一项完全的用益物权，当农户将其流转给实际的土地经营者时，该实际经营者便可直接将其设定抵押而用于融资。而用益物权意味着其期限相对农地租赁权更长，从而能够满足长期的、大规模经营和投资土地的需要。土地承包经营权除了可设定抵押之外，还可以进行入股、信托等，这样就可以多种形式来培育各种新型经营主体。

重要的是，上述两方面能够并行运作、互不冲突。尽管如此，这两者也有主次之分，前者是基础性的，后者是拓展性的，即农地流转是以稳定土地承包关系为前提的。之所以稳定与流转能够并行不悖，最主要的原因在于这两者分属不同的制度框架：前者隶属于集体土地所有权制度；后者是土地承包经营权制度的具体运作。这也就是物权法上的所有权—用益物权的基本制度框架，其本身能够完全满足土地的所有和利用的二元结构，所要完善的地方是在此框架下根据实践需求设置更加合理的具体权利体系。

五

余论：真正的困境源自于路径依赖效应

如果仅仅是通过上文论证的内容来看，两种方案之间比较的结果似乎是一目了然的：方案二更胜一筹，主要是因为方案二不仅能够更好地与传统民法物权理论相融合，而且“修法”成本相对来说也较小。反之，方案一的困境实际上较为明显，其不仅在权利体系的生成逻辑上很难与传统民法物权理论相吻合，而且即便是能够克服理论上的难题，其“修法”成本也相当高昂，实践中各方主体尤其是承包农户对其接受程度如何还不确定，以及相关的政策执行风险的存在。毕竟该方案与现行法律制度有很大不同，要更加全面、慎重地考虑各方关于权利的认知心理状况。

尽管如此，但如果因此就认为理所当然地应否定方案二，即稳步推进“三权分置”的改革方案，转而采用适度修改“两权分离”的制度框架，就是将复杂问题简单化了，因为在考虑问题时要更多地考察制约问题的现实条件。尽管在前文两种方案的比较中也考察了一些现实的制约条件，但这仍然不够，笔者认为，这其中最为重要的是忽视了路径依赖效应在制度变迁过程中产生强有力的制约作用。

而一旦将制度变迁的路径依赖效应引入到我们讨论的主题中，就需要重新审视这两种方案比较后进行选择的结论。我们知道，农地“三权分置”政策是在经管学界的主导下制定、出台，其制定、出台的背景是现有的法律制度出现了滞后而无法满足实现生活中出现的新的需求，也就是前文中“两权分离”的制度框架出现了不足并因此需要得到及时的“修法”。但问题在于，经管学界实际上并不熟悉物权法理论及术语，对现行法律制度的具体构造也不清楚，其主要借助产权经济学和制度经济学的理论资源而对现有农地权利体系进行了重构，提出了农地“三权分置”政策。在重构过程中，难免会遇到经济学和法学两套不同的理论话语体系之间的冲突和紧张。另外，法学界只是在经管学界对其已进行大量广泛的理论解说之后才参与到讨论和论辩中来，而且很大程度试图从法学理论的视角替经管学界的观点进行辩护并因此而困难重重。这样一来，学界对农地“三权分置”政策的解读中既有经济学的术语和观点，也有物权法的理论和概念，两者之间相互杂糅，导致现行政策无法顺畅地转化为正式法律制度。

更重要的制约力量来自于学界之外，来自于各级政府对农地“三权分置”政策的大力宣传。显而易见的是，带有误导性倾向的经管学界先行加入以及随之而来政策舆论的强烈导向，其产生路径依赖效应的负面影响非常强烈。除非有合理的正当理由，才有可能克服其负面影响而走出该路径。这样的理由更可能来自实践，即如果实践中按照当下“三权分置”改革的提法去操作而出现了事先没有预料到的重大不利后果。

因此，在农村土地产权制度持续变迁过程中，我们既要看到现行的制度在哪些方面出现了不足而无法满足实践中不断出现的新的需求，即制度变迁的需求方面；同时更要看到制度变迁的供给方面，即是否能设计出更好的制度并保障其得到有效实施，这其中重要的是知识储备状况。如果因知识储备不足而设计出有缺陷的制度（包括政策）一旦实施就很难向好的方向进一步“改进”，这就是制度变迁中的路径依赖效应。

尽管如此，就本文所讨论的问题而言，笔者并没有简单反对方案一或者是支持方案二，而是试图从两种方案的比较中看到问题到底出在哪，有哪些可能因素导致问题的产生，解决这些问题所面临的制约条件有哪些。之所以如此，是因为如果不搞清楚这些前提性的基础问题，农地“三权分置”改革的政策就很难顺利转化为法律制度，即便是形成了正式的法律制度，其实施的过程中也仍可能出现各种难以解决的麻烦。最重要的是，尽管现行“三权分置”的逻辑存在问题，但这不意味要放弃“三权”这一特定说法。相反，而是需要学者和政策制定者更加富有智慧性地重新设计、界定和解释“三权”，从而更加务实、稳妥地走出“第三条道路”。

文/吴义龙

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