房地产法律实务专题 | 于浩：如何进行个案分析？——以“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政许可案”为例

作者简介

于　浩

华东师范大学法学院研究员

法学博士

基金项目

本文系中央高校基本科研业务费项目华东师范大学人文社会科学青年跨学科创新团队项目（项目编号：2018ECNU-QKT013）的研究成果。

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“房地产法律实务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。

第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约

摘　要：个案分析是法理分析的基础条件。请求权基础分析方法是个案分析中普遍使用的推理方法。以“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政许可案”为例，通过确立事实、归纳争议焦点、寻找裁判规范、固定法律关系等步骤，厘定案中的权利义务关系，进而从程序和实体两个层面对案件进行分析，并提取出具体的案件推理结论。同时，关注行政诉讼中附带审查规范性文件的分析过程与更佳的说理方式，以此对比现实的裁判结论，证明个案分析的科学操作技术有助于澄清裁判结论的逻辑，从而提高裁判结论的可接受度。

关键词：个案分析；外嫁女；行政许可；行政诉讼附带审查规范性文件

2018年10月30日，最高人民法院发布第一批9起最高人民法院行政诉讼附带审查规范性文件典型案例。此举有助于维护公民权益、监督规范性文件的制定，并可有助于倒逼法治政府“科学立法”，推动行政执法的“源头治理”。本文选取该批典型案例中的“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政许可案”（以下简称“本案”），结合案情、双方争议焦点与法院裁判文书，以诉讼请求为分析线索梳理案件事实，综合运用多元的案例分析方法，明确当事人之间的系争焦点及其法律关系的性质，进而讨论本案裁判的法律效果，以期为分析类似案件提供科学合理的探究方法，并进一步厘清司法机关在审查规范性文件时的具体原则与审判尺度。

一

个案分析步骤一：本案案情及系争焦点

个案分析的第一个步骤，就是梳理双方争议的案件事实，从中寻找诉讼请求和抗辩理由所依据的事实。综合最高人民法院所公布的案例、浙江省台州市黄岩区人民法院（2015）台黄行初字第9号行政判决书和浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台行终字第186号行政判决书，本案的案情如下：

原告郑晓琴与其父母（本案第三人）郑福兴、张菊香都是浙江省温岭市西城街道某村村民。郑晓平户口已迁出神童门村，现系温岭市横峰街道洋江村村民。1993年，原告与父母共同出资建造两间楼房，后于1997年8月申请补办个人建设用地，该集体土地使用权证号为“集建97-01-17496号”。其时原告郑晓琴被列为在册人口，与第三人郑福兴、张菊香同户，原告与第三人郑福兴、张菊香为该集体土地共同使用权人、地上两间房屋的共有权人。2013年3月，因土地征收，原地上两间房屋被拆迁，第三人郑福兴申请新的个人建房用地并复建房屋。被告温岭市政府依据《温岭市个人建房用地管理办法》（以下简称《用地管理办法》）以及《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》（以下简称《补偿安置办法》）中关于个人建房用地有效人口的规定认为，由于郑晓琴已经出嫁，应属于应迁未迁人口，即使其户口仍登记在其父郑福兴名下，但不属于郑福兴户在户人口。被告温岭市政府最终审批同意郑福兴的个人建房申请，但认定郑福兴户有效人口仅为2人。原告认为该审批许可严重侵害原告的合法权益，故提起本案诉讼，要求法院判决撤销被告作出的同意建房的审批许可决定，判决被告重新作出具体行政行为。2015年5月4日，原告增加诉讼请求，要求对《用地管理办法》和《补偿安置办法》进行一并审查并确认该两个文件不合法。

按照最高人民法院关于行政诉讼案由的相关规定，本案虽然以“行政批准”为案由，但在学理上可以属于广义的行政许可，可以被认为是一种经由政府审核而允许相对人从事特定行政行为的外部行政许可行为。与之相对应的，则是由《中华人民共和国行政许可法》明确规定的、狭义的“行政许可”。

本案讨论的是被告的行政许可行为及其依据在实体与程序上是否合法。以下分别围绕这两项内容，依据先程序后实体的方法，通过构成要件的分析来确认相关案件事实能否支持原告的请求。

二

个案分析步骤二：

行政许可行为的程序合法性分析

在本案中，涉及程序合法性的问题主要有以下三个：第一，原告主体是否适格，亦即是否具有诉的利益；第二，被告在诉讼中是否依照法律程序规定作出抗辩，有无推定行政行为不合法的余地；第三，具体行政许可行为的程序是否合法。以下逐一进行分析。

（一）原告的主体资格审查

1.立法上的主体资格审查要件

由于判决做出时间是2015年，按照2014年修订、2015年实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“2015年《行政诉讼法》”）第二十五条的规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”，案件中判断原告主体是否适格的实体根据是其与该行政行为有无“利害关系”。

2015年《行政诉讼法》第二十五条则将1989年《行政诉讼法》的“侵犯合法权益”标准更新为“有利害关系”。这种规定意味着原告资格将不再拘泥于2000年《行政诉讼法司法解释》上关于“法律上利害关系”的规范认定，而进一步认为，只要在事实层面上与行政行为存在着利害关系，就是诉讼的适格主体。因此，如果行政相对人对具体的行政行为有事实与法律上的利害关系，均可以提起行政诉讼。

2.学理上的原告主体资格审查要件

在学理上，所谓“有利害关系”，是指行政相对人在诉讼中具有诉的利益。从当事人适格的角度来看，就是指当事人对其诉讼请求存在正当利益。综合立法和学理关于原告主体资格的评定标准，可以明确：当具体行政行为对相应的相对人带来了事实或法律上的利益侵害时，相对人便在行政诉讼中具有诉的利益，可以对该具体行政行为提起行政诉讼。

3.对本案原告郑晓琴的主体资格分析

以此标准判断本案中原告郑晓琴的主体资格，可以发现，原告郑晓琴与本案第三人郑福兴、张菊香为父母子女关系，且为同村村民。1997年8月，案件第三人郑福兴申请个人建设用地补办。由于郑晓琴与第三人郑福兴、张菊香同户，郑晓琴被列为在册人口。这也是原告作为“集建97-01-17496号”集体土地的共同使用权人及其地上两间房屋的共同所有权人的权利来源。由于与案件系争标的有关的个人建房用地申请同拆迁安置相关，建立在原“集建97-01-17496号”集体土地使用权的基础上，因此原告郑晓琴与本案系争的行政许可行为具有法律上的利害关系。尽管郑晓琴已经外嫁，但无论其是否属于“应迁未迁户口”，其作为集建97-01-17496号”集体土地的共同使用权人及其地上两间房屋的共同所有权人的事实并不因此而改变。因此，原告郑晓琴也同时具有事实上的利害关系，其在本案中的原告主体适格。

（二）行政许可行为的程序合法性审查

在解决原告主体资格的审查后，接下来就是本案中的具体行政行为即行政许可行为之作出，在程序上是否合法的问题。需要注意的是，在这里首先讨论的是行政机关在诉讼中是否存在可推定其行政行为不合法的余地，其次才是讨论相应的具体行政行为在规范上的合法性审查。

1.关于具体行政行为推定不合法的审查

所谓具体行政行为在行政诉讼中推定为不合法，是指行政机关在举证期限内怠于举证，司法机关在举证期限届满后推定系争的具体行政行为没有相应的规范依据。这是关于行政机关逾期举证后果的规定。两部法律文件（2000年《行政诉讼法司法解释》第二十六条第二款、法释[2002]21号《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第一条第一款）在内容上一脉相承，只是在逾期举证后果的措辞上把原有的“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”改为“视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。在这里，“使用‘视为’一词是为了突出其拟制性规范属性，即不管事实上被告是否有证据和依据，只要其逾期提供，在法律上就视同其没有相应的证据和依据”。换言之，行政机关逾期提供证据与依据，即使其提供的材料足以证明其行政行为合法，因其逾期提供的行为仍推定该行政行为不合法。

在本案中，被告温岭市人民政府在法定期限内提出了作出相关行政许可行为的依据，履行了举证责任。但根据台州市黄岩区人民法院（2015）台黄行初字第9号行政判决书，法院认为，温岭市政府虽在法定期限内提出证据，但其提出的相关证据中，并未包含涉案申请经村集体讨论公布的内容。据此，法院合理推定温岭市政府未能在举证期限内提出证据证明涉案的《温岭市个人建房用地申请表》经过村集体公示。由于该表与最终的行政许可行为之间存在直接的因果关系，因此该行政许可行为属于程序性违法。

进而，一审法院依据2015年《行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判令被告撤销相应的行政许可行为并限期重作新的批准。浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台行终字第186号行政判决书则认为，“本案上诉人温岭市人民政府所提交的证据中，仅《温岭市个人建房用地申请表》的（村）居委会意见栏中，该村委会主任签名确认涉案申请经村委会集体讨论通过并在公示栏公布，但缺乏其他证据佐证。因此，可以认定上诉人温岭市人民政府……作出的被诉土地审批行为主要证据不足，程序违法，依法应予撤销”，以此确认了原审判决的认定。

2.关于行政许可行为的程序合法性审查

在本案中，原告郑晓琴主张被告温岭市人民政府行政许可行为不合法的理由是原告户籍所在地的“村民委员会、街道办事处、市人民政府均对此未作核查，既不告知原告有关拆迁事实，也不与原告签订拆迁协议，也不安排原告房屋被拆后的重建与用地，便批准许可给第三人建房，该审批许可严重侵害原告的合法权益”。结合本案所涉及的因原集体土地征收导致宅基地使用权灭失及其地上房屋的拆迁安置问题，该行政许可行为涉及的是新的宅基地使用权的确权问题，在程序上将关涉宅基地使用权的申请、审核与批准的问题。

与之相关的法律和地方性法规包括：第一，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，该条款规定由乡（镇）政府审核村民住宅用地，由县级政府进行批准。第二，在《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条中规定，针对村民建造住宅用地，首先由村民向户口所在地的村委会或农村集体经济组织提出书面申请，乡（镇）政府负责审核，县级政府进行批准。第三，温岭市人民政府2011年发布的《用地管理办法》第二十条将村民个人建房用地的报批程序予以细化，总体分为五个步骤。

综合以上法条分析可见，在温岭当地，农村村民提出个人建房的程序是：第一，村民以户为单位，按照具体的人口数量，向所在村的村委会提出书面申请；第二，村民代表大会讨论；第三，村民基于村民委员会的同意，持经签署同意意见的《农村个人建房申请表》及其他申请材料向所在的镇政府提出行政许可申请，或由村委会集体上报所在的镇政府提出行政许可申请；第四，镇政府进行审查并上报县一级国土资源局和县一级政府；第五，县一级政府批准后，由批准机关颁发建房批准文件。在这一程序中，涉及程序性审查的环节是：村民代表会议的审查；村民所在镇政府的审查；县一级国土资源局的审核。在经过县一级国土资源局审核无误后，最终报县一级政府批准，颁发相应的建房用地批准文件。

这里需要关注的是,村民所在的镇政府的“审查”和县一级国土资源局的“审核”的界定问题。此处的“审查”与“审核”究竟是指形式审查还是实质审查，条文当中并未作出明确规定。简言之，村民所在的镇政府要对村民的建房申请进行实质审查。在本案的语境下，具体的审查内容将包括常住人口或在册人口、建设性质、建房情况、建房方位、建房理由、村民代表会议讨论记录、公示情况等内容的真实性与合法性。当镇政府审查确认无误后，提交县一级国土资源行政部门作进一步的文件审核，并最后提交县一级政府批准。换言之，县一级政府事实上只有批准的职责，而没有审核的职责，对相应材料的真实性与合法性的实质审查与审核职权应当由镇政府和县一级国土资源局行使。

然而，本案的一审判决却似乎认为，县一级政府对相应的文件也应当具有实质审查的职责，并且应当举证证明其履行了相应的审查职责，否则就属于程序性违法。

不过，被告温岭市人民政府也似乎承认了自身具有实质审查的权力，并以此作出相应抗辩。虽然法院以被告未在举证期限内提出其履行了审查权力的相关证据，认定其批准发证的程序存在违法，但事实上被告的抗辩和两级法院的裁判都确认了县一级政府具有实体的审查权力。这一认定显然需要进一步展开说明：虽然实际进行资格审查的是镇政府和县一级国土资源行政部门，但由于最终作出批准行为的是县一级政府，因此在相关的司法审查中，县一级政府将需要对外承担相应的核查责任，但对内则是依据规定，由镇政府和县一级国土资源行政部门进行审查与审核。这一点应当在裁判说理中予以释明，否则将造成县一级政府享有实体审查职权的错误认识。

而且，由于该行政许可行为业已被宣告违法，一审法院认为将不涉及对《用地管理办法》和《补偿安置办法》的附带审查问题，故表示“《温岭市个人建房用地管理办法》与《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》系被告制定的规范性文件，该文件的相关规定，对本案原告不适用”。而浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台行终字第186号行政判决书对此进行了更正，认为一审判决已经审核了相关规范性文件在本案当中的适用情况，但“一审法院认为该两份规范性文件的相关规定对上诉人郑晓琴不适用，在表述上有所不当，本院予以指正”。不过，就两份裁判文书而言，法院在处理原告关于附带性审查《用地管理办法》和《补偿安置办法》的诉讼请求时的说理是不甚充分的。为此，我们还需要进一步从实体上讨论本案在实体上的相关问题。

三

个案分析步骤三：

行政许可行为的实体合法性分析

根据一审判决书，被告温岭市人民政府确认涉案的行政许可中实际人口的依据是：第一，2011年发布的《用地管理办法》第十二条及《补偿安置办法》第七条第三款，在村民申请建房土地时，有权机关应当对本户的在册人口数量进行实质审查，剔除“应迁出未迁出的人口”，同时也要剔除“已经出嫁的妇女及其子女”。

本案原告郑晓琴认为上述规定违反《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）与《浙江省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（以下简称《浙江省实施〈妇女权益保障法〉办法》）的规定，但并未提出具体违反的法律规范。经查，与本案相关的条文包括：《妇女权益保障法》第三十二、三十三、五十五条；《浙江省实施〈妇女权益保障法〉办法》第二十六、二十七、二十八、四十二条。简单来说，上述条文涉及以下方面的内容：第一，妇女在宅基地使用上与男子享有平等的权利；第二，不得因妇女未婚、结婚、离婚、丧偶而侵害其权益；第三，因结婚或离婚而需要迁移或保留户口的，应当由公安机关根据户籍管理规定进行办理；第四，男子因结婚而落户到女方住所的，男方的权益与女方的权益也受到同等保障。

由此可见，《妇女权益保障法》与《浙江省实施〈妇女权益保障法〉办法》所强调的，首先是妇女与男子在村集体经济组织中享有平等的权利，这些权利不因婚丧嫁娶而灭失。其次，因婚姻的存续或消除而导致的户口变动及其所涉及的权益等问题，也都应当依照国家法律进行管理，不因相关组织或个人的决定而有所影响。

是故，在本案中讨论《用地管理办法》和《补偿安置办法》是否违反《妇女权益保障法》与《浙江省实施〈妇女权益保障法〉办法》的规定，实际上要分析的是以下问题：能否因妇女外嫁而认定其户籍关系是“应迁出未迁出的人口”，亦即能否因妇女外嫁而只能将其计入男方家庭，并以此取消其在原集体经济组织中分配拆迁补偿或宅基地复建等经济权益。

一般而言，是否因婚姻而保留或迁移户口，是确认妇女能否享有有关经济利益的标准。在很大程度上，这是计划经济体制的产物。在计划经济时代，户籍直接与公民所享有的经济利益相挂钩。1958年公布的《中华人民共和国户口登记条例》（以下简称《户口登记条例》）的第六条与第十九条规定，公民在登记户口时应当在其经常居住地登记，且当公民的经常居住地发生变化时，户口登记应当变更。然而，《中华人民共和国民法通则》第十五条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九条却规定了经常居所地与户籍所在地不一致的情形。上述规定较《户口管理条例》有所变化：自然人的户籍所在地并不必然为经常居住地。对上述规定作体系解释，可以明确，关于户口登记的基本规范可以表述为：自然人的户籍所在地一般而言是经常居住地；结婚、离婚等情况不必然导致户籍变动；自然人的户籍在已经迁出而未迁入新的经常居住地之前，以原户籍所在地为住所。

上述规定说明，婚姻缔结与户口迁出之间并不必然产生联系。在农村妇女外嫁的问题上，这也是同样成立的。然而，由于村集体经济利益的取得和分配与成员资格密切相关，而户籍往往成为确认村集体成员资格的重要依据，农村妇女因外嫁而产生的户籍变动问题，就会成为引发农村经济纠纷的重要因素。尤其在城市化发展提速的情况下，因土地征收和宅基地使用而带来的巨大经济利益也大量诱发了关于外嫁妇女的经济利益保护问题。在相应的村集体土地征收补偿、宅基地使用、房屋拆迁安置等纠纷中，户籍是相关人员享有相应利益的基本凭据。然而受传统观念的影响，农村妇女外嫁常常被认为是“泼出去的水”，尽管妇女的户籍仍然保留在原户籍所在地，但父母或村集体可能会因其出嫁而取消其应得的经济利益，导致妇女权益受损，甚至一些政府机关也可能会作出有损外嫁妇女权益的行为。

对此，各地法院的裁判标准是明显的：不论婚姻情况，如果外嫁妇女已经迁入男方所在集体户口或因婚姻而成为城镇居民，则其将丧失原村集体经济组织成员的资格，也因此无法分享相应的经济利益；反之，如果户口并未因婚姻状况而转变，则其原有的村集体经济组织成员的资格并不因此自动丧失。

由此可见，本案中的《用地管理办法》不当地把婚姻关系与户籍变动捆绑起来，认为外嫁妇女属于“应迁出而未迁出人口”；《补偿安置办法》则采取了并不恰当的人口计算方式，把外嫁的妇女及其子女统一算入男方家庭人口。二者均搁置了夫妻双方可以自由选择是否在经常居住地办理户籍的户籍制度改革精神，侵犯了妇女在户籍迁移时的自主权，损害了外嫁妇女的权益。此外，上述规定也极有可能导致外嫁妇女因各种原因并未落户男方家庭，而其原享有的经济利益被不当取消的情况。在这个意义上，《用地管理办法》和《补偿安置办法》侵害了妇女在村集体经济组织中与男子享有的平等权利，因此与上位法律相违背。故而，即使本案第三人仅仅在申请复建房屋时填报两人，政府也应当在最终审查时确认其外嫁的原告郑晓琴与第三人郑晓平是否已经在男方家庭取得了户口并因此享有相应的经济利益或社会保障，进而最终确定有效的在册人口数量并发放相应的批准文件。正是由于以上原因，案后温岭市政府根据法院的司法建议及时启动相关文件的修订工作，并表示将加强规范性文件制定的审查工作。

四

结　论

从上述分析可以发现，通过梳理案件事实、确定争议焦点、固定构成要件和找寻请求权基础等步骤展开个案分析，可以较好地说明当事人主张能否在具体纠纷中获得法律支持。从裁判效果来看，个案分析也能够使法律效果和社会效果赢得理性基础，并可以从中发现司法机关的裁判规则。在本案中，裁判在法理和法律两个维度上均能较好地解决双方的争执，在证据材料的判断、法律关系的梳理等问题上也体现了法律的逻辑和普通人的心智。

在方法论上，本案的分析也充分说明：加强法律规范的逻辑分析，能够有助于法律研习者洞察规范分析和依法裁判的真正意义。就此而言，科学展开的规范分析还能够使裁判说理更具说服力，从而有效提升裁判结论的可接受度。

文/于浩

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