连载！市场监管行政处罚程序暂行规定解读7一般程序
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第二十六条 办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员应当在笔录上签名。
一、解读
本条是制作询问笔录的规定，为《工商程序》第二十四条原文。证人证言、当事人陈述的收集与保全的主要方法是询问并制作询问笔录。除当事人逃匿、死亡等极特殊情况外，一般程序的案件原则上应对当事人进行询问，并制作笔录。询问证人，询问笔录应注明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。当事人、证人及其他行政相对人可以出具书面材料进行陈述、作证。书面材料应当注明出具人的姓名、年龄、性别、职业、住址、与本案关系等基本信息，注明出具日期，并由出具人签名并捺指印或者盖章确认。出具人为个人的，还应当附有居民身份证复印件等身份证明材料。
询问时要注意以下事项：“一人被问”，即询问必须单独进行，不能“开座谈会”。但询问未成年时，其监护人应该到场。询问聋哑人时，可以有手语翻译在场。“两人在场，两项注意”，即办案人员必须两人在场，并注意标明身份和如实记录。“三种对象”，即被询问人有三种对象：当事人、证人、利害关系人。“四项义务”，即被询问人有四项义务：配合调查，接受询问，如实陈述，确认笔录。“五项权利”，被询问人享有五项权利：知情权，直到为什么事被什么人询问；请求回避权；陈述申辩权；阅读修改笔录权；人格受尊重权。询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。经核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或者盖章。办案人员亦应在笔录上签名。被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明。
调查笔录是行政执法机关在办理行政违法案件时为了查清案情，对当事人和其他相关人员进行询问、调查而制作的有关询问、调查情况和内容的书面记录。本条专门针对调查笔录的制作提出了最基本要求：一是要在起始部分注明执法人员身份、证件名称、证件编号及调查目的；二是执法人员要在笔录终了处签字；三是在笔录中体现被调查人真实意思的表示，并留下签字或指纹等相应证明“痕迹”。这里面需要注意的是，执法人员只需要在笔录终了处签字即可，不需要逐页签字；而被调查人必须逐页签字或按指纹，在笔录终了处还要“顶格”书写真实意思的表示。之所以作出这样的规定，是考虑到《调查笔录》最后是留存在执法机关的，被调查人一般难以在事后篡改。“顶格”书写“以上笔录我看过，与本人所述一致”等字样，可以避免执法人员后来临时补充内容。
二、实务问题
1. 调查笔录修改处能否由调查笔录的记录人按指纹？
不能。因为调查笔录最终是保留在行政机关的，如果由记录人按指纹，会出现执法人员随意修改笔录内容的可能。事实上，由被调查人签字或按指纹，体现的是被调查人对笔录及在内容的认可，如果由记录人在修改处按指纹，显然难以说明修改过的内容是否经过被调查人认可。询问笔录交被询问人核对时可以就差错或遗漏部分进行修改和补充，但除记录错误外，不宜对被询问人的主要陈述部分和关键事项进行删减。
2.被调查人不签字该如何处理？
执法人员询问当事人或证人时，必须履行告知义务。告知的内容包括两个方面：一是被询问人依法享有的权利，包括陈述和申辩权利、对询问笔录的修改补充权利、申请询问人回避的权利、对无关本案的问题拒绝回答的权利；二是如实回答被询问问题的义务或者隐藏、转移证据应承担的法律后果。遇到这种现象，首先执法人员要分析清楚被调查人不签字的原因。现实中的原因，一是记录人没有完全按照被调查人的表述意思进行记录，比如对被调查内容进行了添枝加叶，违背了当事人的本来意思；二是在调查过程中被调查人因为对调查人的询问表现出不满情绪，或中途因为其他原因“中途变卦”反悔。所以，首先执法人员要进行自我反思，弄清被调查人为什么不签字。如果因为笔录记载违背了当事人的真实意思表示，应考虑按照被调查人的意思进行修正。如果被调查人“中途变卦”，要通过一定的调查技巧对被调查人展开思想工作，申明利害关系，促使其如实回答问题。如果被调查人无正当理由和原因不签字，可以按照本条规定由2名以上执法人员在笔录上签字，但一定要在笔录终了处记录被调查人不签字的原因。尽管如此，此时该笔录的证据力是比较弱的，实践中建议同时按照执法全过程记录制度的要求配合录音录像等手段予以辅证，同时结合其他证据，对被调查人的陈述内容进行证明。
3.执法人员询问当事人、证人是否应当个别进行？
执法人员询问当事人、证人应当个别进行。所谓个别进行即一次只能询问一个当事人或一个证人，不能集体询问，这样可以避免当事人、证人之间相互串通，有利于对询问笔录的真实可靠性进行甄别，也有利于从不同笔录的比较中发现新的线索。
第二十七条 办案人员可以要求当事人及其他有关单位和个人在一定期限内提供证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。
市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。
一、解读
本条整合了《工商程序》第二十五条和《质检程序》第十九条。第一款是关于向当事人及相关单位和个人调取证据的规定。“证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料”涉及的范围比较广，可以理解为包括所有证据种类。这里的“一定期限内”并没有也不可能规定固定的期限，需要办案人员在办案过程中根据实际情况灵活把握。原工商行政管理部门一般采取下达《限期提供证据通知书》的做法告知提供证据。
第二款规定了办案人员有要求被侵权假冒产品的企业对相关产品进行辨认和鉴别的权利。《质检程序》第十九条规定：“案件调查中发现的涉嫌假冒产品，可以交由被假冒的企业进行鉴别。经质量技术监督部门查证后，可以将企业出具的鉴别证明材料作为认定案件事实的证据。出具证明材料的企业对其证明内容负责，并依法承担相应的法律责任。”实践中，大部分被侵权假冒产品的企业都能够积极配合执法部门进行产品辨别或鉴定，但也有个别企业担心造成市场负面影响不愿意配合的情况。这就需要办案人员和市场监管部门在此类案件中从信息公开的准确性等方面充分考虑可能对权利人的影响，尽量避免出现“帮倒忙”现象。
二、实务问题
涉案产品权利人辨认或鉴定意见能否作为处罚证据使用？
原国家质检总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见指出：“质量技术监督部门在行政执法过程中，需对涉嫌假冒的产品进行鉴定，鉴定结论可以作为办理技术监督行政案件的重要证据之一。质量技术监督行政执法部门经过查证，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结论和提供的其他证明材料，作为认定该产品真伪的依据。质量技术监督部门若通过检验对产品的内在质量进行判断，应当以法定检验机构出具的检验报告为准。”该指导意见可以作为市场监管部门在办理相关案件中适用。需要注意的是，生产企业出具的假冒证明在行政诉讼中属于利害关系人提供的书证或证人证言，不应归属于鉴定意见的证据种类。
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关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复
商标案字[2005]第172号
浙江省工商行政管理局：
你局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》(浙工商标「2005」36号)收悉。经研究，现批复如下：
在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局
二OO五年十一月十四日
关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复
商标综字〔2008〕第46号
天津市工商行政管理局：
你局2007年4月4日《关于商标权利人授权他人鉴定假冒注册商标商品效力问题的请示》（津工商标字〔2007〕9号）收悉。经研究，现批复如下：
商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。
国家工商行政管理总局商标局
二OO八年三月二十一日
第二十八条 市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。
通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。
法律、法规、规章或者国家有关规定对实施抽样机构的资质或者抽样方式有明确要求的，市场监督管理部门应当委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。
一、解读
本条是关于抽样取证的规定。本条在《工商程序》第三十条和《质检程序》第二十条基础上，为适应新的购物模式，增加了网络、电话购买方式抽样取证的规定。抽样取证规定的依据是《处罚法》第三十七条第二款“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”。原国家工商总局在2014年发布了《流通领域商品质量抽查检验办法》（工商总局61号令）；原质检总局2010年发布了《产品质量监督抽查管理办法》（质检总局133号令）；原食药监总局2014年发布了《食品安全抽样检验管理办法》（食药监总局11号令）；原国家食药监局2006年发布了《药品质量抽查检验管理规定》(国食药监市[2006]379号)；原食药监总局2013年印发了《医疗器械质量监督抽查检验管理规定》（食药监械监〔2013〕212号）；原食药监总局总局办公厅2017年印发了《化妆品监督抽检工作规范》。由于几个部门对不同产品相同概念进行了不同规定，比如《药品质量抽查检验管理规定》中的“抽查检验”包括分为评价抽验和监督抽验，而《流通领域商品质量抽查检验办法》中的“抽查检验”是指根据国家、省两级统一组织的有计划抽检，无计划不得随意抽检。综合原各部门的规定来看，本条的“抽样取证”与商品质量“监督抽查”、“抽查检验”不能等同，特别是与流通领域商品质量抽查、产品质量监督抽查不同。抽样取证的组织实施机关是办理案件的各级市场监管部门，抽样取证针对特定对象一般为涉嫌违法的行为人，是行政处罚案件调查程序中取证手段。而监督抽查一般局限于国家和省级局，原工商总局规定只能由承检单位抽样人员会同工商执法人员抽取；抽样取证的法律依据是《行政处罚法》和《程序规定》，监督抽查的法律依据是《产品质量法》、《药品管理法》等。相比原药监部门的规定，工商、质检部门的“抽查检验”与药品“监督抽验”更近似。相信下一步市场监管总局会对相关规定进行完善和统一。
全国人大网对《处罚法》抽样取证的解释是“是从成批的物证中选取其中个别的物品进行化验、鉴定，以鉴别该批物证是否可以作为违法行为的证据。”《质检程序》规定“质量技术监督部门收集证据时，可以采取抽样取证的方法。所抽样品需要检验、检测、检定或者鉴定的......”综合原各部门规定来看，抽样取证的目的，主要有以下几种情况：一是收集物证。当原物为数量较多的同一物品时，可以采取抽样取证的方式。调取原物有困难的，在确保能够充分反映原物外形特征的前提下，可以采取对原物进行拍照、录像、复制的方式调取，并且记录取证过程。二是确认当事人是否存在相应违法行为。比如第二款规定的网络交易、电话购物，尽管当事人可能发布了电视购物广告、发布了网络交易信息，但是否实际经营了相关商品，需要通过网络撮合交易或电话联络采购相应商品，获取相关证据。三是对相关商品检验的需要。对抽样的物品不一定都需要检验，可能仅仅作为当事人违法的物证。一般在涉及对相应商品质量进行确认的情况下才需要检验。比如原食品药品监督管理总局发布的《网络食品安全违法行为查处办法》第二十五条规定：“县级以上食品药品监督管理部门通过网络购买样品进行检验的，应当按照相关规定填写抽样单，记录抽检样品的名称、类别以及数量，购买样品的人员以及付款账户、注册账号、收货地址、联系方式，并留存相关票据。买样人员应当对网络购买样品包装等进行查验，对样品和备份样品分别封样，并采取拍照或者录像等手段记录拆封过程。”这实际上是为适应新的食品销售方式，引入了“神秘买家”制度。
按照第一款规定，现场抽样的，要通知当事人到场，注意不是要求“当事人在场”，如果无法通知或当事人拒不到场，应按照第四十条办理。对于抽取的“样品”物证，要通过现场笔录、加贴封条、开具清单、双方在封条和清单上签名或盖章的方式对物证进行固定。
第二款规定通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录，首次以部门规章形式明确了通过网络、电话购买等方式抽样取证的证据固定方法，实践中当然可以采用。但从电商平台购买样品和监管部门在行政管理及执法过程中的抽样活动有很大不同，以买取样品的检验结论作为认定批次产品质量状况的作法仍然存在一定风险。建议监管部门尽量将电商平台买取的样品作为一个线索，再根据属地管辖原则到实体企业进行现场检查和核实确认，对涉嫌存在质量问题产品进行检查核实，必要时履行正常抽样程序进行再次抽样，根据检验结果对当事人作出处理。
第三款规定了对抽样机构和抽样方式有特殊规定的，应该委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。比如，根据液化石油气国家标准、液化石油气采样行业标准《SH/T 0233-1992 液化石油气采样法》的规定，液化石油气的采样员应懂得安全技术、具备必需的经验和技巧。根据《定量包装商品计量监督管理办法》(质检总局令第75号)第十三条规定，对定量包装商品实施计量监督检查进行的检验，应当由被授权的计量检定机构按照《定量包装商品净含量计量检验规则》进行。《产品质量监督抽查管理办法》第十二条规定：“组织监督抽查的部门应当依据法律法规的规定，指定有关部门或者委托具有法定资质的产品质量检验机构（以下简称检验机构）承担监督抽查相关工作。委托检验机构承担监督抽查相关工作的，组织监督抽查的部门应当与被委托的检验机构签订行政委托协议书，明确双方的权利、义务、违约责任等内容。”委托抽样的，应注意将抽样委托书或者抽样委托合同在案卷中存档。
二、实务问题
市场监督管部门抽样取证如何降低执法风险？
抽样取证的风险：一是如果没有经过查封或扣押手续，直接提取“样品”作为物证，甚至对“样品”加贴封条，已经完全符合行政强制措施的范畴，在没有法律特别规定的情况下，违反《强制法》规定，也与《物权法》相冲突。所以如果没有法律、法规对此予以授权，建议采取购买样品的做法。二是取样一定要通过现场检查笔录同时拍照或录像的方式，对现场情况进行描述或记录，否则即使抽取了样品作为物证，当事人有可能提出抽样和样本总体关联性问题。三是如果抽样的目的是为了检验，有规定的应采取购买样品的方式，或尽量采取购买样品的方式，通过现场检查笔录同时拍照或录像的方式，对现场情况进行描述或记录，并填写抽样单，加贴封条、开具清单、双方在封条和清单上签名或盖章的方式进行固定。总之，建议本条规定在实际执行过程中，需要采取查封、扣押的，尽量采取履行查封扣押手续通过行政强制措施进行，需要抽样检验的，建议尽量按照抽样的规定办理，以降低执法风险。
原质检、工商、食药监部门均对产品抽查检验规定差异较大。但就付费购买样品而言，抽样取证可以参照抽样检验或监督抽查。《产品质量监督抽查管理办法》（原质检总局133号令）第十七条规定：“监督抽查的样品应当由抽样人员在市场上或者企业成品仓库内待销的产品中随机抽取，不得由企业抽样。抽取的样品应当是有产品质量检验合格证明或者以其他形式表明合格的产品。监督抽查的样品由被抽查企业无偿提供，抽取样品应当按有关规定的数量抽取，没有具体数量规定的，抽取样品不得超过检验的合理需要。”考虑到该规定与《物权法》有一定冲突，部分地方已经着手购买样品。比如上海市质检局发布了《上海市产品质量抽样检验样品付费和处置管理办法（试行）》，规定了付费购样。《流通领域商品质量抽查检验办法》（原工商总局61号令）第十三条规定：“抽检所需检验用样品，按经营者进货价格购买。检验不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响的，检验用样品可以由经营者无偿提供。抽检所需备份样品由经营者无偿提供。无偿提供的样品，检验符合要求的，退还经营者；检验不合格的，由实施抽检的工商行政管理部门按照有关规定处理。购买的样品经检验符合要求，仍具有使用价值的，按照有关资产管理规定处理。” 原国家食品药品监督管理局印发的《药品质量抽查检验管理规定》未对是否需要付费购买药品样品未作规定。《药品管理法实施条例》第五十二条规定了“被抽检方应当提供抽检样品，不得拒绝”。实践中，仅有几个别地方采取了付费购样的方式。国家食品药品监督管理总局发布的《医疗器械质量监督抽查检验管理规定》将医疗器械监督抽验的样品获得分为样品购买、样品返还和无偿提供三种方式。在食品抽验方面，《食品安全法》对付费购样作了规定。上述做法，在国家总局统一作出新规定之前，应仍然适用。为此，建议需要对样品毁损、破坏后才能检验、检测、检疫、鉴定等涉及物权转移的样品，在条件允许情况下应尽量考虑购买样品。
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