判例！面粉真菌毒素超标，市场监管局罚款14万

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郑州铁路运输中级法院

行 政 判 决 书

（2019）豫71行终202号

上诉人(原审原告)洛阳天意面业有限公司

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被上诉人（原审被告）孟津县市场监督管理局（2019年3月31日由孟津县食品药品监督管理局等部门组建而成）

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洛阳天意面业有限公司（以下简称天意面业公司）因诉孟津县市场监督管理局（以下简称孟津县市场监管局）、孟津县人民政府（以下简称孟津县政府）行政处罚决定及行政复议一案，不服洛阳运输法院（2019）豫7102行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天意面业公司的委托代理人许鎏旺、余卉颖，被上诉人孟津县市场监管局的委托代理人于朝阳、吕交通，被上诉人孟津县政府的委托代理人张艳丽、王毅丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年12月24日，原孟津县食品药品监督管理局（以下简称孟津县食药监局）作出（孟）食药监食罚[2018]30号行政处罚决定书（以下简称30号处罚决定），以天意面业公司生产不符合国家食品安全标准的食品为由，对天意面业公司处以行政处罚，天意面业公司不服，向孟津县政府申请复议。孟津县政府于2019年4月10日作出孟政复议[2019]3号行政复议决定书（以下简称3号复议决定），维持30号处罚决定。

原审法院经审理查明：2018年8月21日，天意面业公司生产鼎都天意牌小麦粉5000kg，规格25kg/袋，共计200袋，2018年8月24日，全部销售到许博粮油店，销售价格为2.82元/kg，总价值14100元。2018年8月22日，农业农村部农产品质量监督检验测试中心（郑州）对该批小麦粉进行抽检，于2018年9月11日作出《食品安全监督抽查检验报告》（编号SC184101030136），结论为脱氧雪腐镰刀菌烯醇实测值1120ug/kg，不符合GB2761-2017《食品安全国家标准食品中真菌毒素限量》标准要求（标准指标为1000ug/kg），为不合格食品。2018年9月19日，原孟津县食药监局收到编号为SC184101030136《河南省食品安全抽样检验结果通知书》、《抽样单》、《食品安全监督抽查检验报告》及《不合格产品信息目录表》。2018年9月20日，原孟津县食药监局向天意面业公司送达上述材料及（孟）食药监食责改[2018]66号责令改正通知书，并告知天意面业公司自收到报告之日起7个工作日内有申请复检的权利，现场由天意面业公司总经理许鎏旺签收，并当场表示申请复检。原孟津县食药监局执法人员现场检查天意面业公司生产车间、成品库、办公室，未发现该批次小麦粉。当日，原孟津县食药监局向天意面业公司发出（孟）食药监食询通[2018]34号询问通知书，要求天意面业公司于2018年9月25日10时到原孟津县食药监局稽查队接受询问（调查）。9月24日，天意面业公司将该批次小麦粉4975kg（销售25kg，价值70.5元）召回。9月26日，许鎏旺到稽查队接受了询问调查，9月27日，原孟津县食药监局对该案予以立案调查。2018年10月9日至10月19日，山东省食品药品检验研究院对该批次小麦粉进行复检，作出《检验报告》（编号为SW201806827），结论为脱氧雪腐镰刀菌烯醇实测值1599ug/kg，不符合GB2761-2017《食品安全国家标准食品中真菌毒素限量》要求，为不合格食品。2018年11月6日，原孟津县食药监局向天意面业公司送达了《检验报告》。2018年11月16日，原孟津县食药监局对天意面业公司的生产车间及成品库进行检查，发现天意面业公司整改到位，不合格产品已召回。2018年11月19日，原孟津县食药监局向天意面业公司发出（孟）食药监食听通[2018]05号听证通知书，决定于2018年11月22日9时05分召开听证会。2018年11月22日，原孟津县食药监局召开了由天意面业公司副总经理亢京鸽参加的听证会。2018年11月26日，原孟津县食药监局作出（孟）食药监食罚[2018]30号行政处罚事先告知书。2018年12月24日，原孟津县食药监局经合议和集体讨论后，作出30号处罚决定，对天意面业公司处以警告、没收违法所得70.50元、并处罚款141000元的行政处罚。天意面业公司不服，向孟津县政府申请复议。2019年4月10日，孟津县政府作出3号复议决定，维持30号处罚决定。

原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”第三十四条第（十三）项也有禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品的规定。本案中，天意面业公司生产的小麦粉中脱氧雪腐镰刀菌烯醇经鉴定不符合GB2761-2017《食品安全国家标准食品中真菌毒素限量》标准要求，为不合格食品，其行为已构成违法，原孟津县食药监局认定天意面业公司的行为系生产不符合国家食品安全标准的食品且作出行政处罚认定事实清楚，符合法律规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定：违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》针对该条，将货值金额1万元以上不足3万元的，裁量阶次确定为“严重”，处罚标准确定为“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；并处货值金额十倍以上、十五倍以下的罚款。”本案中，天意面业公司销售不合格小麦粉违法所得70.50元，生产经营价值14100元，原孟津县食药监局作出没收违法所得70.50元、并处罚款141000元的处罚，适用法律正确，处罚适当。天意面业公司关于30号处罚决定适用法律错误、处罚失当的意见不能成立，不予采纳。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。本案中，天意面业公司进货时未查验许可证和相关证明文件，未按规定建立并遵守进货查验记录，致使收购的小麦达不到食品安全国家标准，原孟津县食药监局作出警告的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。市场监管总局办公厅《关于进一步规范食品安全监督抽检复检和异议工作的通知》规定：对抽样过程有异议的，被抽样单位应当在抽样完成后7个工作日内，向实施抽检工作的食品安全监督管理部门提出书面申请，并提交相关证明材料。本案中，天意面业公司在提起诉讼前，始终未对抽样过程提出过异议，且天意面业公司总经理许鎏旺在《抽检单》上签字，对抽样程序、过程、封样状态无异议，说明天意面业公司对抽样过程予以认可。《国家食品安全监督抽检实施细则》1.4.2把扦取样品作为小麦粉的抽样方法，此为指导性方法，并非国家强制性规定。农业农村部农产品质量监督检验测试中心（郑州）在抽样过程中，未使用扦取工具扦取样品，并由天意面业公司人员配合抽样，不符合《国家食品安全监督抽检实施细则》和《食品安全抽样检验管理办法》的规定，但扦取的样品仍然具有代表性，并不导致检验结果的改变，两次检验报告均可以作为认定天意面业公司违法事实的依据。《粮食、油料及植物油脂检验一般规则》第1.5条，适用于调拨、出口的粮油，不适用于本案。天意面业公司关于抽检程序错误、样品不能作为复检的样品使用、检验报告、复检报告不能作为处罚依据的意见不能成立，不予采纳。原孟津县食药监局依据检验报告，依法履行立案审批、询问调查、现场检查、检验复核、举行听证、集体研究、决定处罚等程序，符合法律规定。天意面业公司关于作出30号处罚决定程序违法的意见不能成立，不予采纳。综上，原孟津县食药监局、孟津县政府作出30号处罚决定、3号复议决定的行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，天意面业公司的诉讼请求予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回洛阳天意面业有限公司的诉讼请求,案件受理费50元，由洛阳天意面业有限公司负担。

上诉人天意面业公司不服原审判决，向本院上诉称，1.原审判决认定被诉行政处罚及行政复议程序合法是错误的。孟津县政府原审提交的证据没有孟津县市场监管局作出行政处罚的程序性证据，应当认定行政处罚程序违法，依法撤销行政处罚决定书及行政复议决定书。2.被诉行政行为所依据的检验报告所取样品系非法手段所取得，但原审判决未予以排除并将两份检验报告作为认定案件事实的依据是错误的。在案证据中有检验机构提供的当初取样时的照片，能够证明检验报告所使用的检验样品取样方法严重违法，被诉行政行为所依据的检验报告所取样品系非法手段取得，但原审判决未予排除并将两份检验报告作为认定案件事实的依据是错误的。3.被诉行政行为适用法律错误，处罚失当。原审判决未予纠正错误。现有证据证明检验报告属于非法证据应予排除；被检测出的不合格项目并不是通过生产、经营行为所产生的，而是由于案发时正直盛夏时节，天气潮湿所至，没有证据证明所检测出来的不符合食品安全标准的食品系因上诉人的生产销售行为所致；该批面粉没有被销售，因此，行政处罚决定书据此给予处罚所适用的法律依据错误。本案中，上诉人在收到责令改正通知书后，按要求积极采取措施，实际未造成危害后果，不应给予行政处罚。请求：1.依法撤销洛阳铁路运输法院作出的（2019）豫7102行初69号《行政判决书》，发回重审或依法改判撤销孟津县市场监督管理局（原孟津县食品药品监督管理局）作出的（孟）食药监食罚[2018]30号《行政处罚决定书》和孟津县人民政府作出的孟政复议[2019]3号《行政复议决定书》。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人孟津县市场监管局辩称：1.原审法院认定被诉行政处罚程序合法有充分事实依据。被上诉人根据合法的案件线索来源，依法履行立案审批、询问调查、现场检查、检验复核、举行听证、集体研究等程序，最后作出行政处罚决定，有全部的原始卷宗材料为证。2.被诉行政处罚所依据的检验报告所取样品系依法、合法取得，原审法院未予以排除并将两份检验作为认定案件事实的依据没有不当。农业农村部农产品质量监督检验测试中心（郑州）和山东省食品药品检验研究院均是具有合法资质的检验机构，而且，被答辩人对第一次抽样过程有签字认可并无异议。至于抽样方法不符合《国家食品安全监督抽检实施细则》要求，一是该《细则》为指导性意见不是国家强制性规定，二是该瑕疵不足以影响抽检产品的检验结果。3.《行政处罚法决定书》适用法律适当。被答辩人被抽检的产品，有生产时间、数量、销售记录为证，其存在生产不合格产品的违法行为；依据《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》，对其违法行为予以处罚，有事实根据和法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人孟津县政府辩称：1.孟津县政府原审时已经充分举证证明作出的孟政复议[2019]3号《行政复议决定书》的复议程序合法，复议维持孟津市场监管局的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。2.上诉人的违法事实证据确实充分，依法应当受到行政处罚。综上所述，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

上诉人天意面业公司在二审中当庭提交2018年10月22日的微信截图。本院认为，上述证据属上诉人在原审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院不予接纳。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，原孟津县食药监局作出30号处罚决定，认定天意面业公司生产不合格食品所依据的主要证据是，农业农村部农产品质量监督检验测试中心（郑州）对涉案小麦粉进行抽检而出具编号SC184101030136《食品安全监督抽查检验报告》，以及山东省食品药品检验研究院对涉案小麦粉进行复检后出具的编号为SW201806827《检验报告》。农业农村部农产品质量监督检验测试中心（郑州）在抽样过程中，未使用扦取工具扦取样品，而是由天意面业公司人员配合抽样，属于抽样操作不规范，不属于抽样方法严重违法情形，原审法院认定抽样过程并不导致检验结果改变，并无不当。天意面业公司在提起本案诉讼前，始终未对抽样过程提出过书面申请及相关证据材料，且天意面业公司经理在《抽检单》上签字认可。天意面业公司进货时未查验许可证和相关证明文件，未按规定建立并遵守进货查验记录，致使收购的小麦达不到食品安全国家标准，在生产、销售环节被抽检时，经检验确定为生产不符合国家食品安全标准的食品。原孟津县食药监局依据检验报告，依法履行立案审批、询问调查、现场检查、检验复核、举行听证、集体研究、决定处罚等程序，所作出的（孟）食药监食罚[2018]30号行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，依法应予维持。原审庭审笔录明确记载孟津县政府当庭出示的证据，以及证据经诉讼各方质证的过程，且由上诉人天意面业公司委托代理人在原审庭审笔录签字确认。孟津县政府根据调查查明事实和证据，依据法定程序所作出的孟政复议[2019]3号行政复议决定正确，依法应予维持。上诉人天意面业公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人洛阳天意面业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄　键

审　判　员　　王　婧

审　判　员　　郝　剑

二〇一九年十月十二日

代理书记员　　刘淑亚

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