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以案说法 | 经营禁止生产经营的豆芽如何定性处罚？
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....一、案情简介
2018年9月，A县食品监管部门对B餐饮店购进的蔬菜黄豆芽进行监督抽检，经法定检验机构检验，检出4－氯苯氧乙酸钠，结论为不合格。B餐饮店收到不合格检验报告后未提出复检。根据2015年第11号《国家总局 农业部 卫生计委关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》规定，4-氯苯氧乙酸钠作为低毒农药，豆芽经营者不得经营含有4-氯苯氧乙酸钠的豆芽。A县食品监管部门遂依法立案调查，查明B餐饮店从农贸市场C销售商处购进5公斤，其中1.5公斤被用于监督抽检，其余3.5公斤被加工成菜肴已销售完。
二、分歧
在对B餐饮店怎样适用法律处罚时，执法人员出现不同意见。
第一种处理意见认为，违反《食品安全法》第34条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；”建议依据《食品安全法》第123条第一款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”处罚。
第二种处理意见认为, 违反《食品安全法》第34条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(二)致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；”建议依据《食品安全法》第124条第一款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：(一)生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”处罚。
三、评析
笔者赞同第一种意见，原因如下：
首先，《食品安全法》第34条第（一）项、第（二）项之间的区别是，第（一）项是禁止生产经营含有法定禁止物质的食品，第（二）项是禁止生产经营含有超过法定标准限量的物质的食品（法定允许在食品中存在的农药残留、致病性微生物等污染物质以及其他危害人体健康的物质的限量值见《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》等食品安全标准）。相应地，法律规定对违反第（一）项的给予食品安全法中最严厉的第123条处罚，对违反第（二）项的给予较严厉的第124条处罚。
其次，《国家食药监总局、农业部、国家卫计委关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》(2015年第11号) “ 一、6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质作为低毒农药登记管理并限定了使用范围，豆芽生产不在可使用范围之列，且目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论。为确保豆芽食用安全，现重申：生产者不得在豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质，豆芽经营者不得经营含有6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的豆芽。二、凡在豆芽生产和经营过程中违反上述规定的，由食品药品监管、农业等相关部门依照法律法规予以处理。”所规定的是，因豆芽生产中使用低毒农药4-氯苯氧乙酸钠的安全性尚无结论既可能危害人体健康，故禁止豆芽中含有任何微量的4-氯苯氧乙酸钠等，并以国家部委联合公告形式告知禁止在豆芽生产中使用4-氯苯氧乙酸钠等，也禁止经营含有4-氯苯氧乙酸钠等的豆芽。
同时结合《食品安全法》第二条“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；”关于餐饮服务也是食品经营行为之规定，本案中的B餐饮店购进含有4-氯苯氧乙酸钠的豆芽并加工销售给顾客食用，违反了《食品安全法》第34条第（一）项，应依据《食品安全法》第123条第一款第（一）项处罚。
但是，在依据最严厉的《食品安全法》第123条第一款第（一）项处罚时，办案机构应当依据《行政处罚法》第4条 “行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。…”进行行政处罚裁量，结合B餐饮店经营违法豆芽的数量多少，有无购进违法豆芽的主观故意，是否履行食品进货查验义务，对执法办案是否配合，有无主动消除或者减轻违法行为危害后果等因素，来作出从重、一般、从轻、减轻或者不予处罚的行政处罚裁量，总而言之，应过罚相当，应让作出的行政处罚与违法行为相当。
最后，办案机构应当围绕B餐饮店检出违法豆芽这条线索追根溯源，对销售商、生产者，该立案调查的应当立案调查，该移送有权查处部门的应当及时移送。让违法豆芽这条线索上相关联的违法生产经营者依法受到法律应有的惩罚，这样才有利于发挥食品安全监督抽检的作用。
湖南省衡阳市市场监管综合行政执法支队 曾霞