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以案说法 | 哄抬物价的违法所得如何计算？
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....随着疫情防控工作力度的不断加大，市场监督管理部门查处各类违法行为，尤其是查处哄抬物价销售防疫用品、民生必需品违法行为的案件数量不断攀升。怎样正确地计算哄抬物价违法行为违法所得问题，成为执法人员热议的话题之一。本文通过一起我局查办的经营者哄抬物价销售“三无”劳保口罩案，结合个人工作实践，就经营者哄抬物价销售商品违法行为违法所得问题提出个人观点，还请各位同仁斧正。
一、基本案情
2020年1月28日，因顾客需要，当事人向某医药有限公司以35元/包价格采购了（首次购进）60包无纺布口罩（非医用口罩），每包50只，进货金额合计2100元。当日，当事人加价以75元/包的价格对外销售，截止1月30日，全部售完，销售金额为4500元。上述口罩未标明“厂名厂址、质量合格证、生产日期、执行标准、批次号、保质期”等信息。
二、争议焦点
本案中，当事人存在两个违法行为，违法行为一是销售不符合产品标识的产品，对于该行为，违法事实与法律适用都比较清晰。违法行为二是哄抬价格的行为，对于该行为，违法事实与法律适用都比较清晰。但在计算违法所得时，执法人员争议比较大。
对于违法行为一的违法所得，依据《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》以及《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，应当按照获取的利润来计算，违法所得计算公式：（销售价格－购进价格）。
对于违法行为二的违法所有，有以下几种观点：
观点一：按照高于政府规定的差价率获得的多收价款予以认定。进销差价率=（销售价格﹣购进价格）/销售价格×100%。
观点二：按照高于政府规定的差价率获得的多收价款予以认定。进销差价率=（销售价格﹣购进价格）/购进价格×100%。
观点三：违法所得为获得的全部利润。违法所得计算公式：（销售价－购进价）。
观点四：违法所得为经营者实际执行的价格与按规定应当执行的价格之差。进销差价率=（销售价格﹣购进价格）/购进价格×100%。违法所得计算公式：经营额－购进总额×（1＋进销差价率）。
观点五：违法所得无法认定，按照无违法所得计算。涉及实行市场调节价的商品的价格违法行为，经营者自主制定价格，无法确定商品应当执行的价格，其违法所得数额无法计算。
三、处理意见
对于本案中，笔者认为应该采用观点三，理由如下：
1、哄抬价格的违法所得计算方式并无相关依据。（1）观点一、观点二以多收价款计算违法所得的依据为：《国家发展改革委关于贯彻实施<价格违法行为行政处罚规定>有关问题的通知》（发改价检〔2006〕604号）规定》“一、依法认定违法所得。《处罚规定》所称消费者或者其他经营者的多付价款，为经营者实际执行的价格与按规定应当执行的价格之差，均属于违法所得。违法所得应当全额计算，并责令经营者限期退还。不得以退还后剩余的价款计算违法所得”。2016年1月1日，国家发展和改革委员会作出《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第31号），决定废止上述文件。
（2）《价格违法多收价款计算办法》，该文件未直接规定哄抬物价的多收价款方式、也未明确哄抬物价违法所得的计算方式，同时该文件第七条明确规定：“《价格违法行为行政处罚规定》所列的其他价格违法行为有多收价款的计算办法，由国家发展计划委员会另行规定。”，
（3）截至成文日，笔者未查找到国家发展计划委员、国家发展和改革委员会作出相关规定的文件，也未查找到江苏省内的相关规定的文件。
2、“获利说”更适宜违法竞合的处理。本案中当事人销售口罩的一个事实行为，违反了《价格法》、《产品质量法》两部法律，且对应的法律责任中具有罚没违法所得这一处罚种类。倘若，采取观点三以外的观点，势必会在同一处罚决定书中出现两种违法所得计算方式、出现两种不同的违法所得。
3、有利于做好行刑衔接。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发<关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见>的通知》，哄抬价格违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪处罚。根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额，即观点三。倘若采取其他观点，都无法及时与公安机关做到无缝衔接，特别是如果采用观点五，当事人永远不可能被追究刑事责任。
写在最后，在市场监管领域，违法所得计算的方法不同，还希望总局尽快制定统一的“违法所得”计算方法。