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辨析！到底是采购使用不合格食品原料，还是生产经营不合格食品？
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....采购使用食品原料与生产经营食品的辨析
项炳康
《食品安全法》第五十条规定，食品生产者不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品；第五十五条规定，餐饮服务提供者不得采购不符合食品安全标准的食品原料。同时，《食品安全法》第一百二十五条规定了相应罚则。应当说，《食品安全法》的相关规定是清晰明确的，但在执法实践中，何种情况下可以适用却存在意见分歧，尤其如何判断某一行为是构成采购使用不符合食品安全标准食品原料还是生产经营不符合法律、法规或食品安全标准食品（为行文方便，以下暂简称为不符合食品安全标准食品）认识看法并不一致，本文拟就此做一探讨分析。
一、采购使用与生产经营的关联
《食品安全法》第二条规定（节选），在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；（四）食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；（五）食品的贮存和运输。从立法意图看，食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品，以及贮存运输食品可以独立于食品生产、食品经营之外，单独构成一项活动受《食品安全法》规制。
基于此，《食品安全法》对采购使用不符合食品安全标准食品原料专门规定相应的禁则、罚则自在情理之中。但从现实考量，采购使用与生产经营想做一个了断显然并不容易，因为采购使用是为生产经营服务的，是生产经营的一个环节，甚至在某些情况下，采购使用就可以单独构成一个完整的食品生产经营，因此可以说，采购使用与生产经营是你中有我、我中有你。法律与现实纠结在一起，采购使用与生产经营的区分界限显得比较模糊。
二、采购使用与生产经营的实践区分
（一）不能将是否达成销售作为区分标准。在很多情况下，采购使用食品原料是作为生产经营食品一个准备环节而存在的，据此，有些意见认为，采购使用不符合食品安全标准食品原料与生产经营不符合食品安全标准食品区分界线在于该食品原料是否加工制成食品并已对外销售，如果还没有对外销售的，应当认定为是采购使用不符合食品安全标准食品原料，而不是生产经营不符合食品安全标准食品。
笔者认为，这种看法有偏颇之处，构成生产经营并非以“已销售”为必要条件，在食品处于待售态下，一般认为生产经营也已达成，在某些情况下，即使食品未达成已销售、待销的状态，依然可以构成生产经营不符合食品安全标准的食品。而在另一方面，在已采购使用不符合食品安全标准食品原料的情况下，其销售的最终产品也不一定是不符合食品安全标准的食品。
（二）要区分是食品原料还是食品。食品安全法第一百五十条规定，食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。从该定义来看，食品既包括成品也原料，食品原料也是广义上的食品。但在立法的表述上，采购使用的是食品原料，生产经营的是食品，我们一般可以理解，这里的食品是指狭义的食品成品，对应的是食品原料。要区分采购使用还是生产经营，可以先从食品原料、食品成品入手。对于不同类型的食品生产经营者，其采购的食品是作为食品原料使用还是作为食品成品直接销售，存在不同的可能性。
在不考虑经营业态混同的情况下，大致可以作一个简单区分，食品销售者采购的食品一般只能作为食品成品销售，餐饮服务者采购的食品作为食品原料、食品成品均有可能性，食品生产者采购的食品作为食品原料使用。以采购一批不符合食品安全标准黄酒为例，食品销售者采购后出售的，构成经营；食品生产者采购后使用的，构成采购使用。对于餐饮服务者则有点复杂，有两种可能性：如其将黄酒作为佐料使用，构成采购使用，如将黄酒直接销售给消费者饮用的，构成经营，如果没有确凿证据证明是作为原料使用还是作为成品销售的，应当按照有利于当事人的原则予以确定。
（三）要根据最终产品是否符合食品安全标准来判断。在采购使用不符合食品安全标准食品原料违法行为已构成的情况下，还要继续考量最终产品是否符合食品安标准。
第一类，最终产品符合食品安全标准的。采购使用不符合食品安全标准食品原料，不必然导致最终产品不符合食品安全标准。举个例子说明，餐饮服务者采购了标签不符合食品安全标准的调味品作为佐料使用，其最终产品不会因此而不符合食品安全标准。再比如，餐饮服务者采购使用农药残留超标的蔬菜，经过清洗、烹饪等环节，其最终产品也不一定不符合食品安全标准；食品生产者使用了食品添加剂超标的食品原料，最终产品不一定食品添加剂超标，等等。在上述情况下，应按照采购使用不符合食品安全标准食品原料定性处罚。
第二类，最终产品不符合食品安全标准的。因为使用了不符合食品安全标准食品原料，最终产品不符合食品安全标准的，从法律定性上，构成采购使用、生产经营的想象竞合，应当根据“择一重处”的原则，按照生产经营不符合食品安全标准食品来定性处罚。需要说明的是，这里所指的最终产品，不仅是已经加工制作出来的产品，如果最终产品还未现实产生，但根据食品生产经营者食品生产加工、餐饮服务工序以及原料不符合食品标准具体情况，使用该原料必然导致最终产品不符合食品安全标准，只是由于监管执法等外部因素未加工成最终产品，也应按照生产经营不符合食品安全标准食品定性处罚。（作者单位：温州市鹿城区市场监督管理局）