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食品药品安全问题，立法尚不能免，何以要求监管人员先知先觉？
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....水无至清，人无至察
——对《刑法修正案（十一）（草案）》第二十八条的反对意见
王泽荣 柏林洪堡大学宪法学博士候选人
面对社会现实的发展，刑法应该有所跟进和回应，方能保持其生命力。刑法修正案是刑法典的自我更新方式。迄今为止，全国人大常委会已经通过十份修正案。不久前，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称草案）进行了审议。该草案于2020年7月3日在中国人大网公布，正面向社会公众征求意见直至8月16日。
草案共三十一条，其中第二十八条，涉及对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第四百零八条之一（食品监管渎职罪）第一款的修改。
二十八、将刑法第四百零八条之一第一款修改为: “负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑:
“(一)瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件,情节严重的;
“(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的;
“(三)未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的;
“(四)对不符合条件的申请准予许可,情节严重的;
“(五)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。”
一、与现有条文的对比
目前的第四百零八条之一，乃是通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年5月1日起施行）第四十九条增修进入《刑法》。
负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。
两相对比可知，草案对《刑法》第四百零八条之一的修改，主要体现在两个方面。
其一，草案将犯罪主体由“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”扩充为“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关人员”，将犯罪客体由“食品安全”扩充为“食品药品安全”，从而将“食品监管渎职罪”扩充为“食品药品监管渎职罪”。
其二，《刑法》第四百零八条之一所规定的“食品监管渎职罪”本为结果犯。犯罪主体须“导致发生重大食品安全事故或造成其他严重后果”，才构成本罪；若“造成特别严重后果”，则适用更重的刑罚。草案针对本罪的基本犯罪形态，取消这一表述，而代之以五种具体情形；对于本罪的加重犯罪形态，草案却未作修改。
二、对草案第二十八条的分析与反对
问题正出在第二个方面。
首先，草案所规定的五种具体情形，无法形成有序的关系或逻辑。
草案所规定的五种具体情形，包含着两种“情节严重”的情形（第一项与第四项），两种不作为的情形（第二项与第五项），以及一种危险情形（第三项）。这五种情形，既不是对现有规定之结果要件，即“导致发生重大食品（药品）安全事故或造成其他严重后果”的具体化列举，更没有组成另一种相关关系或者逻辑顺序。
如此一种混有三种性质的罪名，所暴露出来的正是立法者在当前阶段的思考不足。立法者一方面希望加强责任追究的广度与力度，另一方面却难以厘定所要追究的对象与范围。假如草案的第二十八条最终获得通过，修改后的“食品药品监管渎职罪”，也将非常容易沦为新的口袋罪名。
其次，草案第二十八条将破坏本罪既有的结构。
草案以五种具体情形替代“严重后果”，却未对后文中“特别严重后果”作出适当处理。既已放弃“严重后果”，又如何认识作为比较级的“特别严重后果”呢？
最后，草案所规定的五种具体情形中，有三种不符合《刑法》分则编第九章“渎职罪”的类别特征。
草案第二十八条所列举的五种情形中，有三种不仅不要求犯罪行为“情节严重”或“造成严重后果”，甚至不要求犯罪行为既已造成危害结果。这使得草案第二十八条所规定的“食品药品监管渎职罪”与《刑法》分则编第九章其他各条所规定的罪名相比，在犯罪构成上过于任意和轻易。
草案所举的第二种情形，即“对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的”，虽有“严重”二字，但此处的“严重”仅仅指涉待查处“食品药品安全违法行为”的程度。若仅以此就认定行政人员“未及时查处”的不作为也属于“情节严重”或已经造成“严重后果”，实则是连坐同罪的逻辑。此外，根据《刑法》第三百九十九条第一款规定的“徇私枉法罪”，司法工作人员若故意包庇“明知是有罪的人”，也须达到“不使他受追诉”的结果，即致使犯罪嫌疑人得以逃避刑事追诉才构成犯罪。相比之下，第二项既不要求明知的故意，也不要求“枉法”的成果，仅以“未及时查处”论罪，不管在主观方面还是客观方面，都显得门槛过低。
草案所举的第三种情形，即“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”，究其内容，不过是将第二项中的各种要件进一步矮化放宽，使得定罪论刑更加容易。第二项针对的是行政人员对所发现违法行为“未及时查处的”情形；第三项则进一步针对行政人员的“未及时发现”。如果说第二项所涉及的，尚且属于可发现可查处的客观行为，即“严重食品药品安全违法行为”；第三项则继续发散思维，指向“重大的食品药品安全隐患”，却全无基本的考虑——假如所有安全隐患在演变成实际损害之前均可被发现，立法者又何必称之为隐患？在第三项中，虽有“重大”二字的限定，但与第二项的“严重”同理，未及时发现“重大食品药品安全隐患”并不意味着，行政人员的不作为就已经属于“情节严重”或造成“严重后果”。且涉及隐患，重大又如何判断呢？若在行政实践中，确有可操作的客观标准与防患技术，使行政人员能够评定隐患的级别且防患于未然，则草案所举的第三项尚有理性可言；但若不存在这样的标准和技术，立法者却仍坚持将“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”归为犯罪情形，那么这一规则背后隐含的追责逻辑，就显得尤其可疑。
草案所举的第五种情形，即“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”，也缺乏“情节严重”或“造成严重后果”的要求。针对这一情形，《刑法》第四百零二条其实已有明确规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”草案所举的这一情形，显然属于重复立法。
三、总结与余论
草案第二十八条所列举的五种情形中，第二项、第三项与第五项，均不再以“情节严重”或“造成严重后果”甚至不再以实际的危害结果为前提，在犯罪构成上过于恣意。此外，第五项属于重复立法，第二项与第三项背后则隐藏着行政主体与其相对人连坐同罪的逻辑，均应删除。其中，第三项将“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”归为犯罪情形，对具体的行政人员尤为严苛，背后体现着对公共行政过程的省略化追求，更隐含着错误的法律万能主义理解与简陋的法律工具主义立场。
刑事立法不应违背基本的常识。负责食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，并非全能全知的大数据机器，更不具备类似警察的侦查权限与技术，如何能把所有可能出现的食品药品问题都提前发现并消灭于未出现之前？这一条刑法规范如果获得通过，亦无异于否认公共行政的过程性。具体的食品药品安全问题，应该通过具体的行政活动得以发现并处理。规制的手段，往往是后发于规制对象的。立法尚不能免于此，何以要求行政人员先知先觉呢？
立法者通过刑事规则追究行政人员的责任，应当客观看待公共行政中出现或可能出现的种种问题，而不能专断地要求完美的治理状态。正因为存在需要规制的社会问题，才有行政出场的必要。何以又因为待规制现象的出现或出现可能，而惩罚行政的具体人员呢？如果把草案第二十八条第三项的逻辑一般化展开，便可觉察出其中的不理性不妥当。试问，我们是否要因为犯罪事件的发生，而以渎职罪惩罚犯罪发生地的人民警察呢？我们只能追求一个犯罪率更低的社会，但绝不能预设一个犯罪率为零的乌托邦，更不能以此出发，把任何犯罪事件的发生归咎于警察部门的渎职。
水无至清，人无至察。法律不能取代专业化的行政活动，立法者也没有办法替代具体的行政人员。相应地，立法者就不应以超然物外的姿态，提出社会至清行政至察的不合理期待。此外，立法者促进行政责任的落实，刑事立法显然并非唯一的，在很多情形下亦不是最好最优先的方式。