其他
《刑法修正案》：渎职犯罪的倒逼作用，不能仅限于市场监管部门
点击关注我！
各种法规资料尽在法苑
....2020年7月3日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》(以下简称《修正案草案》)在中国人大网公布，向社会公众征求意见。《修正案草案》中修改食品监管渎职罪部分变化较大，引发社会广泛讨论，应予高度关注。受限于专业缘故，本文仅对食品领域进行讨论。
修改情况
2011年，《中华人民共和国刑法修正案（八）》增加食品监管渎职的规定。此后，最高人民法院、最高人民检察院联合发文将其罪名确定为食品监管渎职罪。此次《修正案草案》对食品监管渎职罪作了以下修改：
一是将药品监管渎职犯罪纳入本罪；二是删除了“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”的规定；三是罗列了滥用职权或者玩忽职守的5种具体情形。具体对比如下：
对食品监管渎职罪的修改，有着一石激起千层浪之势。特别是对“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”异议很多。
有的认为，这次修改删除了“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”等规定，降低了构成犯罪的条件，且“及时发现”认定弹性极大，容易在实践中形成以结果倒推责任，即查处一个重大案件就可能认定以前没有发现安全隐患，监管人员被追究刑事责任的概率极大提高。
有的提出食品安全专业性强、隐藏度深，就算有孙悟空的火眼金睛、托塔李天王的照妖镜的标配技能装备，也无法逃出追责获罪的如来手心，更何况基层事多、人少、专业性差、装备保障缺。
有的甚至喊出不如找一个内勤岗位安全一点，不然基层监管人员流汗流血又流泪，以后谁还敢加入市场监管局，谁还敢从事食品药品监管工作。
社会各方的意见很多，在此不作赘述。
开门立法的目的是最广泛地听取各方意见。
社会各界所提出的意见不论采纳与否，都将有助于科学立法。
总体思考
（一）要坚持“四个最严”，以中央最新的要求来指导食品监管渎职罪的修改
党的十九大报告提出实施食品安全战略，让人民吃得放心。习近平总书记多次作出重要指示：用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，确保广大人民群众“舌尖上的安全”。
2019年5月，《中共中央 国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》（以下简称《意见》）公开发布。《意见》是第一个以中共中央、国务院名义出台的食品安全工作纲领性文件，为贯彻落实食品安全战略提供目标指向和基本遵循。
2019年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《地方党政领导干部食品安全责任制规定》（以下简称《规定》），详细规定了地方党政领导干部的食品安全工作职责、考核监督、奖惩等内容。
《修正案草案》是对社会发展新情况的回应，修订食品监管渎职罪是对“最严肃的问责”的直接落实，是提高食品安全治理能力的具体措施，目的是震慑食品安全监督管理人员，督其认真履职。
可以说，完善食品监管渎职罪是因时而动、势在必行，是源自《意见》和《规定》的部署，也应按照《意见》和《规定》的部署而行。
（二）要坚持系统谋划，将食品监管渎职罪修改为食品安全渎职罪
《修正案草案》罗列的报告安全事件、查处违法行为、查找安全隐患、违法准予许可、向司法机关移交涉嫌犯罪案件等食品监管渎职罪5种情形主要集中于行政机关的行政执法行为，较现行规定的“食品安全监督管理”的范围明显变窄，缺乏系统思考和全面谋划，不利于“四个最严”的落实，也不符合提高食品安全水平的客观需求。
1.食品安全保障不限于《修正案草案》所列的5种情形。
食品从农田到餐桌，经历了种养植、收购、储存、运输、制作加工、销售等漫长链条，任何一个环节的差错都有可能形成危害。食品生产经营作为一个系统，人员、工艺、材料等因素和场所、水、土、空气、温度等环境都会影响到安全。
习近平总书记强调：食品安全，首先是“产”出来的，也是“管”出来的。要解决上述问题，单从“管”的角度看，既需要农村农业、市场监管、海关、卫健、公安等部门依法履职，也需要工信、商务、生态环境、粮食、教育、政法、宣传、民政、建设、文化旅游、交通运输等部门做好所对应行业或者领域的食品安全工作，还需要发展改革、科技、财政、编制管理等部门对食品安全工作的科技支撑和人财物保障。
因此，食品安全保障不限于《修正案草案》所列5种情形。
2.食品安全监督管理不限于《修正案草案》所列5种情形。
党的十八大以来，我国在食品安全体制机制、法律法规、产业规划、监督管理等方面取得了新成效。如《食品安全法》明确了地方政府的责任，也规定了各监督管理部门的职责；《规定》细化了地方党政领导干部的食品安全责任；《行政诉讼法》赋予了人民检察院对食品安全领域开展行政公益诉讼的新职责，为食品安全工作增添新力量；《食品安全法实施条例》理顺了公安机关和其他食品安全监督管理部门间双向移送案件机制。
根据这些新规定、新变化，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，既包括负责监督的国家机关工作人员，也包括负责管理的国家机关工作人员。
如，《规定》第一条开宗明义指出其制定目的是“为了进一步落实食品安全党政同责要求，强化食品安全属地管理责任，……”。此处“管理责任”已远超行政执法范畴。
如《规定》第八条第四项规定的地方各级政府主要负责人的职责之一是“加强食品安全监管能力、执法能力建设，整合监管力量，优化监管机制，提高监管、执法队伍专业化水平，建立健全食品安全财政投入保障机制，保障监管、执法部门依法履职必需的经费和装备等内容。”
因此，将食品安全监督管理限于《修正案草案》所列5种情形显然是没有跟上食品安全监督管理工作的新步伐，没有发挥出新出台的食品安全制度的优势，也没有吸纳进最新的制度创新成果。
3.要坚持问题导向，精准解决食品安全的突出问题。
渎职犯罪作为督促履职的达摩克利斯之剑，剑锋应指向食品安全的主要问题和矛盾的主要方面。《意见》分析食品安全面临的形势时指出：“我国食品安全工作仍面临不少困难和挑战，形势依然复杂严峻。微生物和重金属污染、农药兽药残留超标、添加剂使用不规范、制假售假等问题时有发生，环境污染对食品安全的影响逐渐显现；违法成本低，维权成本高，法制不够健全，一些生产经营者唯利是图、主体责任意识不强；新业态、新资源潜在风险增多，国际贸易带来的食品安全问题加深；食品安全标准与最严谨标准要求尚有一定差距，风险监测评估预警等基础工作薄弱，基层监管力量和技术手段跟不上；一些地方对食品安全重视不够，责任落实不到位，安全与发展的矛盾仍然突出。”
因此，《修正案草案》既要解决食品本体的质量安全问题，也要提高从业人员的法律意识，还要形成食品安全工作的良好氛围，更要为食品安全监督管理人员履职尽责提供条件和保障。
综上，要发挥渎职犯罪的倒逼作用，不能把犯罪主体限定于市场监管和农村农业等部门，而应该将与食品安全监督管理相关的部门全部纳入，全面系统地督促相关部门依法履职。
同时，为了避免作为监督管理简称的“监管”二字被人等同于表现为行政检查、行政处罚、行政强制的“行政执法”的误解，可以将食品监管渎职罪这一罪名修改为食品安全渎职罪。
（三）要坚持过罚相当，不应删除“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”的原规定
监督监督者才能促使监督者严格执法。反之，最严格的监管和最严厉的处罚都将大打折扣。因此，必须坚持最严肃的问责来督促相关人员依法履职，杜绝不作为、乱作为、慢作为、假作为等渎职行为。
但是，最严肃的问责并非最严厉的问责，也并非越严越好，在渎职行为是否构成犯罪、什么情况下构成犯罪、构成犯罪应当承担多重刑罚上，仍应坚持过罚相当原则。
畸轻，达不到倒逼效果；畸重，过度追责容易导致公职人员顾虑重重、明哲保身甚至隐瞒情况。
渎职犯罪中特别是玩忽职守犯罪的要件之一是渎职行为造成了严重危害结果，且行为与结果间存在必然的因果关系。
《修正案草案》所列的“对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的”和“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”等两种情形并未附加“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”或者“情节严重”等条件，入罪门槛很低，不符合只有造成危害后果才能构成过失犯罪的刑事基本理论，明显畸重。
另外，《刑法》规定的环境监管失职罪、传染病防治失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等类似罪名都有发生事故、造成后果或者情节严重等入罪要件，《修正案草案》应平衡好类似犯罪行为的入罪条件。
（四）要坚持实事求是，科学确定渎职具体情形
1.应当删除“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”情形。
食品安全危害无处不在，有的食品中天然存在有害物质，如大豆中存在的蛋白酶抑制剂。有危害就有风险。食品安全风险主要包括腐化变质、致病性微生物等生物性风险，含有异物等物理性风险，重金属等化学性风险。食品安全工作不是消除危害，做到零风险，而是把食品中可能存在的危害控制或者消除在对人体产生健康危害之前，将风险控制在可接受的范围内。
控制风险的前提是识别风险。因此，发现风险、查找隐患是食品安全监督管理工作的重点。
但是，将未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患入罪却是不科学的。
一是要求发现所有安全隐患显然是不科学的。执法实践中，一些安全隐患是伴随着违法行为而产生的，只要查处违法行为即可消除隐患；一些安全隐患可通过人的感官评判或者仪器检测发现的。但随着工业化和科技现代化，农兽药残留超标，食品添加剂滥用，环境污染物迁移或吸附到食品农产品等风险明显增加，这些风险凭感官无法识别，对健康的危害表现为潜在、渐进的，发现这类风险的难度随之加大。相对于人类现阶段相对有限的认识能力，部分安全隐患难以被发现。
可以说，目前食品中仍存在有一定数量的未知的风险，其中可能包括重大安全隐患。
二是一概以及时与否来评判明显不妥。隐患未被发现，食品安全风险未能有效控制就处于持续状态。因此，需要采取措施解决隐患发现的效率问题，即要在最短的时间内发现问题。一些安全隐患的发现，比较容易，是否及时也有评判标准；但是还有些安全隐患，不论是从未知到已知还是从粗浅了解到深入认识，都需要一个过程。如2011年爆发的台湾塑化剂风波，系因检测人员在非常规深究中才发现了已经存在很多年的安全隐患。
因此，一概以及时发现与否来判定是否入罪，显然是不合理的，也是不科学的。
综上，对安全隐患的发现义务应限定于目前科技技术的前提下，食品安全监督管理部门在现有人员、设备、经费和食品安全标准的条件下通过风险监测、抽查检验、投诉举报、行政检查、事故处理、案件查办等法定途径中所能发现的安全隐患。
反之，无视现有条件和法定职责，提过高要求却无法实现，反而挫伤积极性，无法达到立法预期。
2.应当删除其他罪名已经调整的情形。
《修正案草案》所列的“对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的”和“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”等两种情形，已有徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等调整。
为了精准发挥倒逼作用，也为了尽量减少各罪间的竞合，上述两种情形可以删除。
具体建议方案
根据上述思考，综合药品方面的内容，建议将《修正案草案》第二十八点修改如下：
负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一导致发生重大食品药品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑：
(一)对不符合条件的申请准予许可,情节严重的；
(二)瞒报、谎报、漏报食品药品安全事故或者发布虚假食品药品安全信息的；
(三)未认真履行监督管理职责，出现行业性或者区域性食品药品安全事故的；
(四)公安机关未依法将案件及有关材料移送其他食品药品安全监督管理部门追究行政责任的；
(五)检察机关应当提起食品药品安全公益诉讼而不提起的；
(六)未依照国家规定配置食品药品安全监督管理机构、人员或者保障食品药品安全工作经费的。
作者：朱梓明 来源：质量与法治