【干货】一文说清实际控制人及其认定

一、实际控制人VS控股股东

根据《公司法》（2013年）第217条的规定，控股股东是指“出资额占有限责任公司资本总额50%以上，或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

总的来说，当前市场习惯和审核实践中的“实际控制人”是泛指和广义的，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织，不论其是否直接持有公司股权。

二、实际控制人的特殊形态

（一）实际控制人的判定

在实务中判断是否拥有公司的控制权，除投资者对公司直接或间接的股权投资关系外，还应根据具体情况，综合以下因素进行分析：

其对股东大会的影响情况；

其对董事会的影响情况；

其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；

公司股东持股及其变动情况；

公司董事、高级管理人员的变动情况；

发行审核部门认定的其他有关情况。

总的来说，实际控制人的认定按照实质重于形式的原则并结合个案情况具体分析。但是，除非有相反证据，股权投资关系的证明力最大。

此外，除非有非常确定的真实性证明（例如历史上当时进行的有效公证、法律判决等），审核方一般不认可仅依赖“代持关系”、“一致行动协议”等得出实际控制人没有发生变化的结论。

（二）实际控制人的特殊类型

根据现有招股说明书及上市公司年报等公开资料及研究资料，较为特殊的实际控制人类型主要包括：

1、国有资产监管机关

国资委监管的中央企业旗下上市公司普遍将国资委或集团公司作为实际控制人，一些地方国企也将本级政府国有资产监管机关列为实际控制人。

2、大学、研究院所

方正科技的实际控制人是北京大学，交大昂立的实际控制人为上海交通大学，机器人的实际控制人是中科院沈阳自动化研究所。

3、职工持股会

大众交通和大众公用的实际控制人为职工持股会，但职工持股会作为实际控制人是历史遗留的产物。根据《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（法协字[2002]第115号），证监会要求拟IPO公司的实际控制人不属于职工持股会或工会持股。

4、集体所有制企业

青岛海尔的实际控制人海尔集团公司为集体所有制企业，法拉电子的实际控制人厦门市法拉发展总公司也是集体所有制企业。

5、村民委员会

江泉实业的实际控制人为临沂市罗庄区罗庄街道沈泉庄村民委员会，南山铝业的实际控制人为南山村村民委员会。

6、外资

根据不完全统计，外资作为上市公司实际控制人的案例有东睦股份、成霖股份、海鸥卫浴、信隆实业、晋亿实业、汉钟精机、斯米克、罗普斯金、浩宁达、长信科技、丰林集团等。

（三）特殊的控制类型

除了通常认定某方为实际控制人之外，有两种特殊的控制类型（共同控制和无实际控制人）。

1、共同控制

根据《适用意见第1号》，共同控制应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

【由家庭成员关系认定为共同实际控制人】

实务中，由关系密切的家庭成员共同设立公司并长期以来共同控制公司的情况并不鲜见，这其中最常见的是夫妻关系。

宝利沥青（300135）的招股说明书中披露其共同实际人为周德洪、周秀凤夫妇，其中周德洪为第一大股东及董事长，持股50%，周秀凤为副董事长，持股28.93%。

合兴包装（002228）共同实际控制人为许天津、吕秀英夫妇及二人子女许晓光、许晓荣。

【基于一致行动协议而产生的共同实际控制人】

由多名股东共同控制公司，除了天然的家庭成员之外，无亲属关系的各股东之间，也可以基于种种目的和动机，而产生共同控制的需要，为了保证这种共同控制的实现，各方之间会对其共同控制公司的行动作出协议安排，这种情况下就是基于一致行动协议而产生的共同实际控制人。

科大讯飞（002230）律师认为以刘庆峰为代表的14人作为一致行动人，是科大讯飞共同实际控制人。

【基于事实的一致行动而产生的共同实际控制人】

在一些公司当中，各股东之间并无家庭成员关系，也无一致行动协议，但实务中也有被认定为共同实际控制人的情况，典型如公司引入战略投资者使原创始人失去控股权的情况。

如荣信股份（002123），其招股说明书披露的共同实际控制人为左强、崔京涛、厉伟三人。其中，左强为公司的创始人，持有20.27%的股份，厉伟、崔京涛夫妇为左强为公司引入的投资机构-深圳市深港产学研创业投资有限公司和深圳市延宁发展有限公司的实际控制人，深港产学研和深圳延宁共持有公司27.75%的股份。

2、无实际控制人

若公司同时满足：（一）股权结构分散，不存在持股50%以上的控股股东；（二）不存在实际支配公司股份表决权超过30%的情况；（三）单个股东无法控制股东大会；（四）单个董事无法控制董事会；（五）股东间无一致行动协议；（六）单个董事、高级管理人员无法支配公司重大财务和经营决策，同时基于公司的实际情况判断，可以得出公司“不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断”即“无实际控制人”的结论。

【在“无实际控制人”的前提下认定“公司控制权没有发生变更”】

《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》第四条规定，公司“无实际控制人”的，若公司及其保荐人和律师能够提供证据充分证明公司现有股权及控制结构不会影响公司有效治理，同时其股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化，且相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门作出判断公司控制权没有发生变更的可能性较高。

【案例评析】

在IPO实际操作过程中，已过会的案例具有很高的参考价值。没有实际控制人的上市公司并不鲜见。已于2015年3月上市的江西世龙实业股份有限公司（以下简称“世龙实业”）在其IPO时认定“无实际控制人”的理由如下：

1、间接控股股东电化高科不存在实际控制人

江西大龙实业有限公司（以下简称“大龙实业”）持有世龙实业50.06%的股权，是世龙实业的控股股东。江西电化高科有限责任公司（以下简称“电化高科”）持有大龙实业93.875%的股权，同时持有世龙实业10.22%的股权，是世龙实业的间接控股股东。电化高科近三年无持股50%以上股东，不存在单一股东或存在关联系的股东对电化高科行使控制权。不存在单一股或存在关联系的股东对电化高科董事会行使控制权，主要股东对电化高科股东会、董事会的决议均具有影响力，但均不具备控制权。因此，电化高科不存在实际控制人。

2、世龙实业不存在实际控制人

①无最终股东控制发行人大会；

②无最终股东控制发行人董事会；

③无最终股东、董事对世龙实业高管团队行使控制权。

世龙实业除说明公司不存在“实际控制人”的理由，也阐明了“控制权未发生变化”的理由，即公司近三年的股权结构及控制权结构保持稳定，未发生重大变化；经营管理层保持稳定，未发生重大变化；主营业务未发生重大变化。公司股东大会、董事会、监事会和经营管理层运作规范，内部控制度健全且行良好，股权及控制结构不影响公司治理有效性。

证监会在反馈意见中对报告期内公司控制权的稳定性和保持控制权持续稳定措施的有效性进行了质疑，并要求核查公司组织机构、相关内部控制制度是否建立健全并能正常运作。

针对“公司控制权的稳定性和保持控制权持续稳定措施的有效性”问题，世龙实业在其《补充法律意见书（一）》中补充道：因电化高科的股权结构未发生重大变化、报告期内董事会成员没有发生变化，因此电化高科控制权结构稳定，未发生重大变化；因世龙实业的股权结构未发生重大变化、董事、高级管理人员未发生重大变化，因此报告期内世龙实业的控制权结构稳定。

同时，世龙实业为保证控制权的持续稳定通过①控股股东大龙实业和电化高科股份锁定36个月；②董事、监事及高级管理人员股份锁定12个月；③董事、总经理助理及以上中高级管理人员共同出资组建了龙强投资并持有世龙实业8.89%的股份，该股份锁定36个月。

就“公司组织机构、相关内部控制制度是否建立健全并能正常运作”的问题，世龙实业在其《补充法律意见书（四）》中回复：公司建立健全了三会及独立董事、董事会秘书制度并制定了相应的议事规则和工作制度，三会及独立董事、董事会秘书按照各自议事规则和工作制度规范运作，公司决策按公司章程及相关内控制度规定进行；公司的法人治理结构良好，三会和经营管理层之间相互协调相互制衡，独立董事和董事会秘书积极促进董事会决策的公正和科学性，公司治理运作规范有效。并补充了三会的会议文件、董事会下属专门委员会的会议摘要。

从世龙实业对“无实际控制人”的认定不难看出，在IPO过程中，监管部门对于无实际控制人公司要求其有合理的解释，重点关注公司无实际控制人的状态是否会影响公司控制权的稳定、是否会影响公司治理的有效性，只要公司能充分清晰的解释上述问题，公司“无实际控制人”的状态并不会成为其IPO的“硬伤”。

三、总结

根据发行条件，实际控制人需满足以下三个条件：（一）实际控制人三年（主板中小板）或者两年（创业板）没有发生变更。（二）实际控制人最近三年没有重大违法行为。（三）受实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。只有首先准确界定拟IPO企业的实际控制人，才能在此基础上进一步论证是否符合该三条规定。

在共同控制和无实际控制人的认定上，证监会更加谨慎的原因主要是为了避免发行人通过认定共同控制和无实际控制人来规避关于实际控制人没有变更的发行条件。进一步对比，从审核实践来看，是否认定为无实际控制人应审慎，是否认定为共同控制应相对宽松。如果根据实际情况，确实要得出无实际控制人的结论，则同时应论述公司无实际控制人的情形不会影响公司的经营稳定性，同时进行一些保障股权结构和控制结构稳定的安排。

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