投行必看！拟IPO企业发生贿赂行为了怎么办？！

在A股IPO审查愈发注重企业合规性的情况下，商业贿赂问题越来越受到监管部门重视，根据北京国枫律师事务所的数据，2016年全年共有103家公司披露有关首发的补充法律意见书，其中仅有5家涉及商业贿赂问题，占比不足4.9%；2017年上半年共有77家公司披露有关首发的补充法律意见书，其中12家涉及商业贿赂问题，占比15.6%；2017年7月1日至9月6日共有27家公司披露有关首发的补充法律意见书，其中12家涉及商业贿赂问题，占比陡升至44.4%。

显然，商业贿赂问题已逐渐成为拟IPO企业无法绕开的话题。

此前保荐机构主要关注企业（包括企业的工作人员）直接作为原告或被告的重大诉讼，没有关注司法判决结果不涉及他们的相关诉讼。但从2017年3月被否的圣和药业案例中可以看出，即使发行人未被列为司法判决的被告，商业贿赂问题也必须引起保荐机构的重视，予以认真核查。

【案例】南京圣和药业股份有限公司（2017年3月27日被否）

黑龙江省黑河市中级人民法院于2015年9月18日作出的《刘彦铎贪污、单位受贿一案刑事判决书》显示，“上诉人刘彦铎就任华润医药公司（发行人主要客户）总经理期间，在与多个医药公司进行业务往来中，多次收受各药品供应商药品回扣款。2012年9月至2013年5月，刘彦铎委托马xx代表华润医药公司与南京圣和药业有限公司（发行人前身）签订关于‘圣诺安’（奥硝唑氯化钠注射液）药品销售合同。2013年1至12月，圣和公司支付回扣款约530.19万元。

请发行人代表进一步说明，针对上述情形，发行人是否进行过披露，是否存在被追责的风险。发行人经营过程中是否还存在类似情形。发行人内控存在何种缺失，作出了何种整改措施。发行人防范商业贿赂的内部控制是否有效健全。请保荐代表人发表核查意见，并说明核查过程和方法。

一、基本的核查方法

（1）登录裁判文书网、被执行人信息查询网，走访发行人注册地和主要经营所在地相关法院，核查发行人、实际控制人是否存在涉诉事项。

（2）对于以第三方为被告的裁判文书，需要了解基本事实，包括：行为发生的时间、涉诉金额、原因、是否存在类似情形、是否已/曾被司法机关立案调查。

（3）事项的重要性：是否构成犯罪行为、是否构成重大违法行为。

二、可能构成行贿犯罪的应对措施

根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十六条发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：（三） 因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

第二十五条 发行人不得有下列情形：（五） 涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

因此，如果发行人、实际控制人的行贿行为极有可能构成犯罪，建议待判决下发、并执行完毕后运行满36个月再予以申报。在发行人及其实际控制人不涉嫌犯罪的前提下，仅因董监高个人行为可能触发犯罪的，建议予以更换董监高人选。

三、可能构成重大违法行为的应对措施

根据2010年第一期保代培训，原则上，凡被行政处罚的实施机关处于罚款以上行政处罚的行为，均属重大违法行为，但实施机关依法认定该行为不属于重大违法行为，且做出合理解释的除外。上市公司最近36个月存在重大违法行为不能上市。

因此，一旦商业贿赂行为发生，且被行政处罚，取得当地政府出具的不构成重大违法违规的守法证明是件相当重要的事情。如构成重大违法行为，且未取得相关证明，需要从违法行为终结之日起运行满36个月方可进行申报。重大违法行为的起算时点，法律、行政法规或规章有规定的从其规定；无规定的，从行为发生之日起起算；行为有连续或继续状态的，从终了之日起起算。

保荐机构应当重点就以下三个方面进行核查：

（1）重点核查原贿赂行为发生的原因、事实、与发行人生产经营紧密程度；

（2）原违法行为的行政处罚（如有）是否执行完毕；原违法行为是否终止、是否处于持续状态、补救措施是否有效；核查目前发行人的内控制度是否有效、是否足以避免违法行为的再次发生；

（3）根据该行为的背景及事实，排查发行人及相关人员报告期是否存在其他类似情况。

2、建议就报告期外的重大违法行为及执行、补救情况在招股说明书予以适当披露。

四、可能不构成重大违法行为的应对措施

重点做好核查、解决、披露及解释等工作。

（1）取得主管部门的不构成重大违法证明；

（2）谨慎披露。

隐瞒不报是非常不明智的行为。2017年7月11日被否的力合科技（湖南）股份有限公司，在发审会上被问（5）衡阳市雁峰区人民检察院对发行人立案的具体情况，发行人未披露相关情况的具体原因；（6）发行人在其历次提交的《招股说明书（申报稿）》等申请材料中均未对发行人存在因涉嫌单位行贿被立案等事项进行披露的具体原因；（7）发行人上述相关情况是否符合《首次公开发行股票并上市管理办法》的相关规定。

中介机构应在招股说明书中谨慎披露相关情况，报告论证角度，包括不限于:

A.情节显著轻微、危害结果较小、过失行为、非主观故意或诚信问题；

B.与发行人生产、经营无关；

C.违法行为发生在报告期外。

（3）与审核人员充分沟通

五、总结

尚普君认为关于发行人的贿赂行为，在认真做好尽职调查的前提下，以审慎的原则进行信息披露、积极与审核员进行沟通工作，是可以得到证监会的认可。

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