【2017年证监稽查20起典型违法案例】从佳电股份案看财务造假对高管的责任认定问题

证监会专项执法行动

首批部署重点案件分析

库哥给大家分析一起上市公司为完成重组利润承诺而实施财务造假的典型案例。

哈尔滨电气集团佳木斯电机股份有限公司、赵明、梁喜华等23名责任人员于2017年12月1日因财务造假、未按规定履行信息披露义务收到证监会出具227万的处罚决定书。

案情简介

（一）

重组情况

2011年4月24日，阿城继电器股份有限公司（以下简称阿继电器）与佳木斯电机厂（以下简称佳电厂）、北京建龙重工集团有限公司（以下简称建龙集团）、上海钧能实业有限公司（以下简称钧能实业）签署了《阿城继电器股份有限公司重大资产置换及发行股份购买资产协议》，阿继电器以全部资产及负债与佳电厂持有的佳木斯电机股份有限公司（以下简称佳电公司）股权进行等值置换。同时向佳电厂、建龙集团、钧能实业（以下合称原股东）非公开发行购买其持有的佳电公司股权。交易完成后，阿继电器更名为佳电股份，佳电公司成为上市公司的全资子公司。

（二）

盈利预测补偿协议

2011年4月24日，原股东与阿继电器签署《阿城继电器股份有限公司重大资产重组之盈利预测补偿协议》；2012年2月1日，签署《阿城继电器股份有限公司重大资产重组之盈利预测补偿协议之补充协议》。协议承诺，佳电公司在2011至2014年度实际净利润不低于预测水平，否则原股东以本次交易中各方认购的股份总数为上限向阿继电器进行补偿。

        白话文版：阿继电器为了上市，借壳佳电公司，并与原来股东签订业绩对赌。

一

佳电股份2013年度至2015年度信息披露情况

  根据佳电股份2013年度至2015年度财务报告显示：

为保证业绩承诺的完成，佳电股份董事长兼总经理赵明决定从财务处理上做一些调整安排，以弥补未完成业绩承诺的不足。财务总监梁喜华负责具体实施。

佳电股份财务处理的具体调整方式分为以下三种：

       第一，将在产品少结转到完工产品成本，降低产值成本率，间接实现少结转主营业务成本；

第二，在库存商品结转主营业务成本时，直接少结转主营业务成本，留存部分成本在库存商品中；

第三，将销售费用中的部分代理费和网点兑现费延期入账，从而调整当年利润。

       白话文版：2013年和2014年分别虚增利润1.58亿元、0.40亿元。2015年“做贼心虚”调低利润，恢复真实亏损数据。

红字部分是库哥给大家画的重点，具体财务造假主意和安排是董事长兼总经理赵明，操作是财务总监，为啥处罚决定书中涉及到其他董监高呢？

该案例被证监会作为17年20起典型案例发布就在于公司出事后董监高纷纷“甩锅”申辩，证监会使用“尚方宝剑”一一驳回。

一起来看看这出精彩的对决：

总结下来，该公司董监高喊冤的理由大致有：

       1、术业有专攻（不是每一个“董监高”都是财务专业的）

2、权责一致（没有掌握话语权就不该负责/不该处罚连薪酬没有的“高管”）

3、法不溯及既往（不背“前任”的锅）

4、不具有期待可能性（刚进去啥也不知道、非财务专业人不敢怀疑会计师的出具的意见）

且看证监会是如何一一驳回的：

作为董事、监事和高级管理人员，应当了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和已经发生或者即将发生的重大事件及其影响，应当主动调查、获取决策所需要的资料，积极问询，提出质疑，提供建议，不知情、不了解、未参与不能成为免责事由。

相反，在正常履职的情况下，不知情、不了解、未参与恰恰是其未勤勉尽责的证明。

任职期间未获劳动报酬、履职时间短、个别人刻意造假并隐瞒实情、非财务专业人员等申辩意见均非法定减轻、免予处罚的事由。

董监高应具备专业知识，应当了解并关注上市公司经营情况、财务状况和重大事件，主动调查、积极问询、提出质疑，提供建议。

证监会这一番回复堪称“司法解释”，完美释义了董监高该如何勤勉尽责。

库哥建议董监高多学习财务知识以及公司运作规范指引，了解法律规定，更好地规避风险。这样，无论是刚入职15天还是非专业的董监高，才能避免对公司年报内容无条件通过。公司董事会、监事会、股东大会都会做会议记录，并且记录董监高、股东的意见和异议。（不要小看了会议记录，这可是案发的免死金牌！本文末有提醒）

特别是刚接手的董监高发现自己被坑了，觉得无法保证真实完整准确，可以提出异议。

《公司法》、《上市公司章程指引》第九十七条 规定了董监高的忠实义务

第九十八条规定了勤勉义务：

       （一）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；

（二）应公平对待所有股东；

（三）及时了解公司业务经营管理状况；

（四）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整；

（五）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；

（六）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。

《上市公司信息披露管理办法》

第二十四条
       公司董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见，监事会应当提出书面审核意见，说明董事会的编制和审核程序是否符合法律、行政法规和中国证监会的规定，报告的内容是否能够真实、准确、完整地反映上市公司的实际情况。

董事、监事、高级管理人员对定期报告内容的真实性、准确性、完整性无法保证或者存在异议的，应当陈述理由和发表意见，并予以披露。

第五十八条

上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。

上市公司董事长、经理、董事会秘书，应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。

上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。

但是从证监会发布的典型案例认定，上市公司董监高应该具备专（财）业（务）知识，不知情、不了解、未参与不是“免责牌”——因为董监高有勤勉义务！“独立作出适当判断，保护投资者的合法权益”是对董事、监事和高级管理人员忠实、勤勉履行职责的具体要求。一旦成为公司的董事，就应当为全体股东的利益服务。

《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十二条：

任何下列情形，不得单独作为不予处罚情形认定：

（一）不直接从事经营管理；

（二）能力不足、无相关职业背景；

（三）任职时间短、不了解情况；

（四）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；

（五）受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预。

根据《证券法》第一百九十三条

发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

本案件中最低处罚为三万元，即本案每一位当事人都是直接责任人。（无论是未领薪酬的监事还是被剥夺知情权的独立董事都是直接责任人，只是责任大小方面可以综合分析）

第十九条

信息披露违法责任人员的责任大小，可以从以下方面考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系，综合分析认定：

       （一）在信息披露违法行为发生过程中所起的作用。对于认定的信息披露违法事项是起主要作用还是次要作用，是否组织、策划、参与、实施信息披露违法行为，是积极参加还是被动参加。

（二）知情程度和态度。对于信息披露违法所涉事项及其内容是否知情，是否反映、报告，是否采取措施有效避免或者减少损害后果，是否放任违法行为发生。

（三）职务、具体职责及履行职责情况。认定的信息披露违法事项是否与责任人员的职务、具体职责存在直接关系，责任人员是否忠实、勤勉履行职责，有无懈怠、放弃履行职责，是否履行职责预防、发现和阻止信息披露违法行为发生。

（四）专业背景。是否存在责任人员有专业背景，对于信息披露中与其专业背景有关违法事项应当发现而未予指出的情况，如专业会计人士对于会计问题、专业技术人员对于技术问题等未予指出。

特别提醒：前方高能

第二十条：

认定从轻或者减轻处罚的考虑情形：

（一）未直接参与信息披露违法行为；

（二）在信息披露违法行为被发现前，及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告；

（三）在获悉公司信息披露违法后，向公司有关主管人员或者公司上级主管提出质疑并采取了适当措施；

（四）配合证券监管机构调查且有立功表现；

（五）受他人胁迫参与信息披露违法行为；

（六）其他需要考虑的情形。

第二十一条：

认定为不予行政处罚的考虑情形：

（一）当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；

（二）当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的；

（三）对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的；

书到用时方恨少，平时多学点知识遇到坑时云淡风轻……

2018年2月22日刘士余调研指导行政处罚工作。他勉励大家，依法严办一批老百姓深恶痛绝的典型案例、严惩一些在市场上兴风作浪的违法主体，社会效果抵得过一沓宣言书，行政处罚战线的全体同志用实际行动诠释了对党和中国资本市场事业的忠诚，是证监会系统践行党的十八届四中全会关于全面推进依法治国精神的生动体现，证监会党委对行政处罚队伍的专业性、战斗力、执行力予以充分肯定。

附前4年证监会证监局财务造假处罚决定书统计图。

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