食品安全犯罪研究——在食品中添加药品的原则性规定和例外情形
毕伟成律师
广东广强律师事务所注册执业律师
广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师
高级注册食品安全管理员
2022年5月25日下午，惠东法院公开开庭审理并当庭宣判了一起涉食品安全领域的刑事附带民事公益诉讼案件。经审理查明，涉案凉茶店的经营者赵某为增加药效，在凉茶制作过程中，将对乙酰氨基酚片、布洛芬片、甲硝唑片等药物添加进凉茶中对外销售。最终，惠东法院认定赵某的涉案行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元，同时支付销售价款十倍的惩罚性赔偿4000元，并在市级以上报刊或媒体公开赔礼道歉。
翻看往年的新闻，因在食品中添加药品的行为而被查处的新闻其实屡见不鲜，比如在2020年10月广州警方的专项行动中，查封了11家在凉茶中非法添加西药的凉茶铺，抓获涉案人员15名，经检测，送检的40份样品中，有15份不同程度含有“对乙酰氨基酚”“氯苯那敏”“布洛芬”“甲硝锉”等西药。
食品中究竟能否添加药品？如果不能，那药膳、食疗这些餐饮产品的概念，乃至诸如广东凉茶等既具有地方特色同时兼具一定传统药用调理效果的食品饮品，其合法性又应当如何界定呢？看看这一类的食品饮品是否有法可依呢？
一、原则性规定
首先，我国的《食品安全法》明确规定了“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。”根据上述法条我们可以得出以下信息：
1、食品中不得添加药品，这是原则；
2、可以有例外，而例外所包含的就是传统既是食品又是中药材的物质；
3、第二条的例外仅指中药材，不包含西药；
因此，前述在凉茶中添加的布洛芬等西药成分，不可能属于“传统既是食品又是中药材的物质”的这一例外情况。
而更重要的是《食品安全法》的上述规定中所说的传统既是食品又是中药材的物质，很大程度上指代的就是前面所说的药膳、食疗和诸如广东凉茶等既具有地方特色又有一定传统药用调理效果的食品饮品所使用的原材料，因此《食品安全法》的上述规定也为这些食品饮品的合法性提供了一定程度的法律依据。
但需要注意的是，能添加在药膳、食疗、凉茶等食品饮品中的传统既是食品又是中药材的物质的品种并非是没有限制的，我国卫计委发布的《既是食品又是药品的品种名单》中对此已有列举式的说明，原则上应以此为据。
二、特殊情形
除了上述的传统既是食品又是中药材的物质外，在食品中添加药品，还有几种特殊情形是需要注意的：
1、新资源食品
这类食品的法律依据主要来源卫生部发布的诸如《关于批准茶树花等7种新资源食品的公告》、《关于批准蛋白核小球藻等4种新资源食品的公告》、《关于批准中长链脂肪酸食用油和小麦低聚肽作为新资源食品等的公告》等这些文件。
在上述这些文件中，我们不难看出，被认定作为新资源食品的这些物质，不仅有天然环境中存在的物质，诸如茶树花、乌药叶、辣木叶等，也有经人工加工或者提炼后的产物比如中长链脂肪酸食用油（以小麦谷朊粉为原料，经调浆、蛋白酶酶解、分离、过滤、喷雾干燥等工艺制成）、蔗糖聚酯（大豆油经精炼、氢化，与甲醇反应生成甲酯，甲酯和蔗糖在一定条件下再发生反应，生成蔗糖聚酯粗品；然后经精炼、水洗涤、干燥、蒸发等过程精制而成。）等。
需要注意的是，在诸如上述的确定该物质为新资源食品的《公告》中，一般都会规定该新资源食品的食用限制，以及注意事项，比如新资源蚌肉多糖所对应的《公告》中，明确规定了该物质的食用量限制是≤2.5克/天，其铅含量（以铅计）应为≤0.5mg/kg，其砷含量（以砷计）应为≤0.5mg/kg，其适用范围为调味品、汤料、饮料、冷冻食品。
如果经营者生产销售的该新资源食品不符合其规定的质量标准，或者超范围、超量添加了该新资源食品，根据司法实践经验，经营者有可能涉嫌刑法第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】或者第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】，或者面临如《食品安全法》等相关行政法规的行政处罚。
2、农产品
我国《农产品质量安全法》第二条规定“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品”，这是农产品在我国法律意义上的定义。我们不能否认现在很多的植物中药药材的获取方式都已经从传统的野生采摘转变成人工种植，尤其是兼具食用功能的部分传统中药药材，由此农产品、食品、中药材这三者便在概念上产生了交集，这也涉及到前面提到的按照传统既是食品又是中药材的物质以及药食同源的饮食理念。
而无论是从司法实践的经验，还是从常理判断，可以通过农务种植方式获取的可以作为食品的中药材，一般都是对人不具有明显毒性的，因此我们认为，如果在食品中添加农产品，即使该农产品同时兼具中药材的属性，我们只要从日常常识的角度结合行业经验对其合法性进行一般判断即可。
3、地方特色食品
广东凉茶，四川老油火锅，乃至各地地方小吃，根据我国各地不同的风俗习性，确实存在对当地人是习以为常但对外地人却是难以理解的一些饮食习惯。尊重各地的风土人情和饮食习惯当然必要性，但也不应当是无节制的放任，《食品安全法》第二十九条“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止”，食品安全法的这条规定，从一定程度上承认了饮食文化的地方差异性，但也确认了地方饮食文化的传承与发展不能无节制地放任，还是应当以标准化思维进行规管。
而在司法实践中，我们偶尔也能发现，司法机关对以地方饮食文化的特殊性作为抗辩理由，并非持完全排斥的态度：
甬北检刑不诉〔2021〕Z22号，朱某甲在江苏省靖江市某批发市场经营河鲀活鱼，被公安机关以涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪移送检察院审查起诉，最终检察院以朱某甲销售的养殖暗纹东方鲀，在当地有食用传统，主观恶性较小，且未造成危害后果，犯罪情节相对较轻，决定对其不起诉；
绍虞检刑不诉〔2018〕134号，绍兴市的宋某某以营利为目的，为省时省工，在生产腌制榨菜的过程中非法添加明矾并销售，被公安机关以涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪移送检察院审查起诉，最终检察院以腌制榨菜产业是当地的传统产业，在传统做法中就有在榨菜中添加明矾去污的做法，在腌制榨菜过程中添加少量添加明矾是当地普遍存在的做法，且其生产的榨菜每年都有向市场监督管理部门送检，其犯罪行为情节轻微，决定对其不起诉。
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