周峰剑律师：广强律所副主任食药辩护研究：在包子馒头中添加含铝添加剂，是生产、销售有毒有害食品罪还是生产、销售不符合安全标准的食品罪，法院判决……编者按：生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。该罪的犯罪对象是有毒、有害食品。而生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪是两个容易混淆的罪名，准确区分则可为辩护指明方向。【基本案情】龚某经营早餐包子店，制作、出售包子等食品。龚某在明知制作包子过程中禁止使用含铝添加剂的情况下，为加快发面速度，购买含铝成分的泡打粉（主要成分为硫酸铝铵），用于发面后制作包子并出售。经过食品药品监督管理局执法人员对被告人龚某制作的馒头（与包子皮含量相同）进行监督抽检，并经检验检疫技术中心鉴定，抽检馒头的铝残留量为288mg/kg，检验结论为不合格。观点一：龚某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。所谓有毒的非食品原料，即进入人体后能与人体内的一些物质发生化学反应，从而对人体的组织和生理机能造成破坏的物质，所谓有害的非食品原料，则是进入人体后的对人体的组织、机能产生影响、损害的物质。食品加入非食品的化学物质，如国家法律允许使用的食品添加剂、防腐剂，仍属于无毒无害的食品。但如果在食品中加入法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，或国务院有关部门公布的有关可能违法添加的非食用物质、物质名单上的物质，或者禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质等，则被认定是掺入有毒、有害的非食品原料。本案中，龚某明知含铝添加剂已禁止使用，仍然在其制作的包子中使用含铝成分的泡打粉，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。观点二：龚某的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。龚某在制作包子时加入的泡打粉属于食品添加剂，但不属于有毒有害的非食品原料，虽然在制作包子、馒头被禁止加入含铝的食品添加剂，但在一些面制品制作中未被禁用，不应认定为有毒、有害的非食品原料。但龚某明知不能制作包子馒头不能添加含铝的食品添加剂，仍然滥用，且鉴定出严重超出安全标准的危害人体健康的物质，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。审理法院认为：龚某在包子的制售过程中，违反食品安全标准，超范围滥用主要成分为硫酸铝铵的含铝食品添加剂。经查，作为含铝食品添加剂的硫酸铝钾、硫酸铝铵，因在油炸面制品、挂浆用的面糊、裹粉、煎炸粉中尚未禁止使用，不属于在食品生产经营活动中完全禁止添加、使用的物质，亦不属于在食品中可能违法添加的非食用物质或与之危害程度相当的其他有毒、有害物质，故不应认定为有毒、有害的非食品原料。被告人龚某明知在制售包子的过程中不得使用含铝食品添加剂，仍超范围滥用食品添加剂，其制售的包子经鉴定含有严重超出标准限量的危害人体健康的物质，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件，不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，因此，龚某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。【评析】生产销售有毒有害食品罪与生产销售不符合安全标准的食品罪有哪些区别？一、前者是行为犯，行为人只要实施了生产、销售食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，无论是否造成危害后果，即构成犯罪既遂。而后者是危险犯，即行为人生产、销售不符合卫生标准的食品，须达到“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”程度，才构成犯罪。二、前者是行为人在食品中加入属于禁止作为食品添加剂使用的有毒、有害物质。只有行为人往食品中掺入的是有毒、有害的非食品原料，才可以构成生产、销售有毒、有害食品罪。而后者掺入的原料可能有一定毒害性，但其本身还是食品原料，其毒害性由于该食品原料污染或腐败变质所引起的。三、主观方面不同。前者是明知是有毒、有害的非食品物质而掺入食品中或明知是掺入有毒、有害的非食品原料而销售，过失不构成本罪。而后者是由于生产、销售受到污染或变质而引起，即行为人明知其生产、销售的食品不符合安全标准并可能造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的结果，希望或放任这种结果发生。广东广强律师事务所电话☎️：020-37812500

毕伟成律师：广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长食药刑案中，以盈利为目的与是否存在犯罪故意，有因果关系吗？在之前的办案的过程中，我们曾经遇到有的办案机关存在这样的办案逻辑“如果涉案产品的售价远高于成本费用，那么当事人对涉案产品存在质量问题就是明知的”在食药安全刑事案件中，这样的认定逻辑是否可行，又是否有法律依据呢？我们认为这样的逻辑是有一定的合理性的，但并不绝对，更要注意辨析区分其中的案件细节：一、关于这个认定逻辑的合理性2021年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）第十条规定了“以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的”可以认定为是存在犯罪故意的明知。上述司法解释是对2013年版解释的修订，其修订依理自然是立足于过去这些年的司法实践经验的，其修订内容也符合我们在办案过程中所知道的情况。而同时，本条关于明知的认定规则其本质上就是对一般市场规律的体现，即如果商家的采购价格不合理偏低，则其根据市场规律与行业知识就应当意识到产品存在问题，而如果商家对消费者的销售价格不合理的偏低，则商家的销售行为明显不符合正常的商业逐利经营规律。因此，在食药刑事案件中，将涉案产品的价格作为认定当事人的是否存在犯罪故意的一个认定要素，符合一般常识性的认定，是有一定合理性的。二、当事人能否对“不合理低价采购或者销售”作出合理解释虽然司法解释规定了“不合理低价采购或者销售”可以作为认定当事人是否存在犯罪故意的的一个认定要素，但如果并非绝对，如果当事人可以为自己的“不合理低价”作出合理解释，那我们也可以据此提出相反主张。常见的“不合理低价”的原因包括，阶段性的减价促销、公司经营策略的变更、与采购上家商定的指导销售价、生产商以低价销售抵扣之前的其他债务等。但根据我们的办案经验，如果仅仅是说明低价的理由，往往无法令办案机关采信，当事人同时也应该就自己所述的不合理低价的理由，提供相关的证据支持，比如：如果当事人主张自己的不合理低价销售是因为公司的阶段性减价促销策略，则当事人起码应当提供相关证据证明非促销期间的销售价格情况，通过价格进行以证明阶段性促销的真实发生；如果当事人主张所谓的不合理销售低价是与上家供应商商定的市场指导价格，则当事人应当主动提供自己与供应商关于商定市场指导价的沟通记录，或者合同、方案文件等；如果当事人主张生产商的低价销售是为了抵扣之前与当事人的其他债务，则当事人应当提供证据证明该债务是真实存在的，比如借款合同，借款到账记录，双方当事人关于借款还款的沟通记录等等。三、产品的“不合理高售价”≠“以获利为目的”当事人销售进行生产经营，其本质目的就是为了获利，这是最正常不过的，因此“以获利为目的”绝对不能成为认定当事人存在犯罪故意的认定理由。由此便衍生出了另一个问题：当事人如何才能获利？在我们针对涉案产品价格问题发表辩护意见时，我们不能仅关注到销售价格和采购价格的差值，我们也可以从当事人或者当事人所在企业的运营成本，包括员工的工资，厂房和办公室的租金、流水线设备的费用、宣传推广的费用以及公司企业的正常盈利等，涉案产品的售价最起码应该是包含上述费用的。因此，在针对涉案产品的疑似不合理售价发表辩护意见时，不妨跳出采购成本这一视角，结合当事人单位的经营成本角度，从售价的价格构成或者经营策略的角度出发，以说明产品“不合理价格”的合理性。广东广强律师事务所电话☎️：020-37812500

毕伟成律师广东广强律师事务所注册执业律师广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师高级注册食品安全管理员从我们的办案经验来看，在食品药品刑事案件中，如果涉案食药产品造成了使用者严重身体不适，甚至有出现死亡的损害结果，那办案机关一般是甚少同意让当事人取保候审的。这个是我们了解到的司法实践的现状。那究竟“存在人身伤亡的损害结果，则必然不能取保”，这种做法是否有法律依据呢，在这样的食品药品刑案中，我们又应该从什么角度去为当事人争取取保呢？一、在食药安全刑案中，是否“有人身伤亡损害结果，就必然不能取保呢”？在此之前，我们首先要弄清楚一个问题：取保候审的条件是什么？首先，根据最高法、最高检、公安部、国家安全部在2022年9月印发的《关于取保候审若干问题的规定》第三条规定“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”可知，在刑事案件中，将羁押中的当事人强制措施变更为取保候审的唯一法定条件就是“取保后足以防止发生社会危险性”，第二，上述规定表述的是“应当依法适用取保候审”，而非“可以适用取保候审”，换而言之，就是只要符合上述的“足以防止发生社会危险性”的条件，办案机关就应该对当事人适用取保候审，而依法不能以其他理由拒绝辩护人的取保候审申请。食药安全刑案作为刑事案件中的一类，当然也应当适用上述规定，因此“是否足以防止社会危险性的发生”仍然应当是本类案件是否适用取保候审的唯一法定条件，而“涉案食药是否造成了人身伤亡结果”并非法定的批准逮捕或者拒绝适用取保候审的法定理由。二、在食药案件中，如何认定当事人是否具有“社会危险性”？既然判断是否适用取保候审的唯一法定条件是“取保候审是否足以防止发生社会危险性”，那“社会危险性”又应当如何认定呢？首先，根据《刑事诉讼法》第八十一条“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”因此，从刑诉法的上述规定中我们可知，刑诉法意义上的“社会危险性”一般就是指上述的六种情况。第二，前述刑诉法所规定的“可能实施新的犯罪”“有危害国家、社会的危险”“可能毁灭、伪造证据”“对被害人实施打击报复”“企图自杀或者逃跑”这六种社会危险性行为，其规定的明显是指“取保候审之后可能发生的情形”而非“当事人已实施的涉案行为所造成的危害结果”。因此，在判断当事人是否适用取保候审时所考量的“社会危险性”，依法应当是指“对其解除羁押后，是否依然会实施新的危害社会的行为”，而并非指“当事人到案前的涉案行为是否造成了社会危害的结果”。第三，关于《刑事诉讼法》第八十一条第二款所规定的“……应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素”的规定，我们认为应该这样理解，如前所述，既然是否具有社会危险性所评价的是取保之后可能发生的情形，而非评价当事人之前涉案行为的危害性，因此，即使是将当事人涉案的性质、情形、认罪认罚情况作为认定是否可能发生社会危险性的考虑因素，其所认定逻辑也应当是“当事人的涉案性质、情形、认罪认罚情况是否可能导致其取保候审后可能出现具有社会危害性的情形”，而并非“当事人的涉案性质、情形、认罪认罚情况具有社会危险性从而直接判断当事人不具备适用取保候审法定条件”。因此，如果仅仅是“当事人到案前的涉案行为造成了其他人的人身伤亡结果”，这种情况依法不能当然评价为“具有社会危险性”。综上所述，关于“涉案食药产品造成了人身伤亡的损害结果是否就必然不能取保”的这个问题，我们认为：在食药安全刑案中，对羁押中的当事人是否应当适用取保候审的唯一法定条件就是“对其取保后是否足以防止发生社会危险性”，而对其社会危险性的认定也依法应当是针对其取保之后可能实施的行为而非其涉案行为所造成的损害结果，因此，即使当事人生产销售的涉案食药产品造成了人身损害危害结果，也依法并非拒绝辩护人取保申请的法定理由，因此“存在人身伤亡损害结果”与“是否应当适用取保候审”，这两件事并不存在刑法上法理逻辑上的必然关系。广东广强律师事务所电话☎️：020-37812500

毕伟成律师广东广强律师事务所注册执业律师广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师高级注册食品安全管理员“别人卖。我也卖，为什么只捉我”，“我是看到别人卖我才卖的”这样的自辩理由能成立吗？其实，在食品刑事案件中，我见过的每一个涉案个体户都会对办案机关说同样的话，但我却也没见过任何一个办案机关会接纳这一点作为有效的自辩理由。办案机关的认定逻辑很简单：“你看到别人卖，不代表这事就合法，不代表你能合法地卖”，“别人也卖，不是不捉，只是还没捉”，甚至更简单的“你不要说别人，老实交代你的问题就行了”。而从辩护人的角度看，行业环境和市场环境虽然不能直接作为当事人不存在犯罪故意的辩护理由，但也具有一定的证据价值：第一，办案机关搜集的关于当事人主观犯罪故意要件的证据，多见于以下两种证据形式：一种是通话、对话记录，比如当事人作为销售者其与生产者或者进货上家的对话，如果后者在向当事人推销涉案产品时曾经展示过市场上的同类型产品，并告诉当事人同类型的产品在市场上是能正常销售的，从这个角度而言，上游人员是将市场环境作为向当事人承诺产品合法性的一种手段，我们即能由此主张，当事人是从上游人员口中了解到涉案产品的市场环境，从而误信该产品的合法性；另一种是当事人的网络浏览、搜索记录，办案机关在办理网络销售食品安全刑事案件时，往往会将当事人的手机或者电脑作为涉案物品或者作案工具，检查手机电脑内存里的文件和网络浏览、搜索记录，在当事人的这些浏览、搜索记录中，是否有关于这些涉案产品的正面消息呢，是否存在某些以“医疗”，“养生”“专家”为名称的网站或者网络账号为这些或者同类型的产品的合法性站台呢，这些都是能说明当事人曾经获得过涉案产品合法性信息的事实；第二，市场环境和同类型产品的销售情况，往往可以证明涉案产品的正常市场售价。在统计当事人的涉案金额时，如果某些产品的金额价值无法评估，或者当事人的售价虚高，那我们就可以通过市场上同类型产品的售价来证明涉案产品的正常售价，以有效降低当事人的涉案金额。第三，同类型产品在市场上大面积流通，虽然不能直接证明当事人不存在主观犯罪故意，但我们可以以此主张当事人只是误信网络上的信息，其主观恶性不大，从而提出罪轻辩护意见。同时我们也能搜索同类型，甚至同产品的司法判例，以厘定同类型案件的量刑范围，并在此基础上继续提出罪轻轻判甚至罪轻不起诉的辩护意见。广东广强律师事务所电话：020-37812500

毕伟成律师广东广强律师事务所注册执业律师广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师高级注册食品安全管理员本篇主要讲讲2021年新出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中，关于《刑法》第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】“有毒、有害非食品原料”认定的修订内容。食品解释（2021）食品解释（2013）第九条下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”：（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（三）其他有毒、有害的物质。

毕伟成律师广东广强律师事务所注册执业律师广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师高级注册食品安全管理员一、新旧司法解释的对比：食品解释（2021）食品解释（2013）第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

毕伟成律师广东广强律师事务所注册执业律师广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师高级注册食品安全管理员一、新旧司法解释的对比：食品解释（2021）食品解释（2013）第三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”：（一）生产、销售金额二十万元以上的；（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的；（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的；（五）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的；（六）其他情节严重的情形。

毕伟成律师广东广强律师事务所注册执业律师广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师高级注册食品安全管理员前篇我们综合分析2021年新出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》在生产销售不符合安全标准的食品罪关于量刑情节的内容，本篇我们则来看看，在新解释出台后，生产、销售有毒、有害食品罪在量刑上与前罪的异同。为了将两罪的定罪量刑规定进行更直观的对比展示，我们选择以下面这种表格的方式进行表达：第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪量刑情节法定量刑量刑情节法定量刑生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长，承办过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，专注办理新类型的电信网络诈骗案件、套路贷相关案件、企业运营模式被控诈骗犯罪及其衍生罪名等相关案件。最近接到多起涉保健品诈骗案件的咨询，当事人或家属在咨询时，都会反复向我们强调涉案公司的经营模式，包括会销、电话销售、微信销售、互联网销售、抖音视频直播销售等途径；会详细沟通涉案公司的销售资质，涉案产品的资质、性质，涉案保健品是否有蓝帽等事实；会向我们反馈涉案公司是否使用真实的业务员身份进行销售，是否存在虚构销售身份等情形；也会告知我们涉案公司是否存在虚构、夸大案例等情况。对于刑事案件来说，认定罪名成立与否，从来都不是一个事实、一个证据所完全决定的，整个案件相关的事实、证据，对当事人有利的事实、不利的事实，都是综合评价全案定性、罪名成立与否的依据。因此我们在沟通案件或是案件辩护过程中，首先必须从全案的角度，全面了解案件相关事实，在此基础上才可能对案件作出更为精准的分析，并确定精准的辩护思路和辩护意见。但是每个案件在上述共性的基础上，又会存在几个定罪量刑的核心、关键事实，核心案件事实成立与否，是全案定性、罪名成立与否的主要判断依据。对于涉保健品诈骗案件来说，涉案公司是否将保健食品按照药品进行宣传、销售，或是将保健食品按照药品的功能、功效进行宣传、销售，就是我们所说的认定诈骗罪成立与否的核心、关键事实。因此，针对涉保健品诈骗案件，即使涉案公司在其他的销售手段上存在一定的瑕疵或是部分虚构，但是针对案件定性的核心问题即产品性质的宣传和销售上，如果在案没有确实、充分的证据证明涉案公司把保健食品当做药品进行销售，也没有将保健食品按照药品的功能、功效进行宣传、销售，我们认为此类案件不应认定为诈骗犯罪。对于这个问题，金律师结合亲办案件的部分辩护意见进行分析和探讨：第一，办案机关以涉案公司的业务员向消费者自称系“健康中心老师”的身份，作为认定涉案人员构成诈骗罪的依据，依法不能成立。我们认为，本案定罪量刑的一个关键问题，是不能将“冒充健康中心老师”，等同于“冒充医生”。医生是要求具备特定领域资质、证明，但“健康中心老师”是不需要以特定行业准入、资质为前提，只代表对特定行业有一定的了解、相较于一般人更为熟悉。涉案公司业务员在销售过程中未虚构任何资质，只是出于对血糖、身体调理、内分泌等方面具有一定的营养学知识。在此种情况下，行为人并未虚构事实，“老师”的称谓并不足以使消费者产生特定领域身份、资质的信赖，并基于信赖的认识错误而交付财物，因此并非是成立诈骗罪的核心事实。第二，本案并无确实、充分的证据，证明涉案公司业务员以保健食品充当药品进行销售。首先，涉案公司在规章制度上明确规定：“禁止冒充医生等身份进行销售……禁止使用治疗、治愈等虚假宣传的词汇，禁止虚构产品效果……”其次，根据涉案人员的讯问笔录：“像医生、专家、治疗、疗效、康复、根治等词语，以及关于药品的相关词语一概不能使用，不能跟消费者说服用之后，就不需要再服用其他药物等绝对性的语言，不能说我们这里是医院、诊所、研究中心，只能说是公司。”再次，部分被害人的陈述与上述证据相互印证：“没有自称什么身份，没有自称医院，没有诊治，只问我血糖多高。”“对方自称是保健品公司的业务员，没有说诊治、治疗。”“我加对方微信的微信后，对方没有说什么身份，但问我是否需要调理改善……我认为对方是做微商的……对方没给我诊治。”最后，根据“被害人”提交的微信聊天记录等实物证据，亦无法证明涉案公司的业务员存在冒充医生的行为，存在将保健食品当做药品进行销售、虚假宣传等情况。结合涉案人员的讯问笔录：“业务员在销售产品时只能说产品具有辅助、调理、改善作用，并没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。”“如果业务员冒充医生，虚假宣传功效，公司会进行罚款。”由此可见，无论是涉案公司的规章制度，还是对业务员的监管、处罚，都能够反映涉案人员在销售保健品的过程中，并没有向消费者进行虚假宣传、虚假承诺。本案现有证据无法证明涉案公司将保健食品充当药品进行销售，本案指控诈骗罪事实不清、证据不足。第三，通过夸大宣传推送成功案例、向客户销售保健食品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。本案中，涉案公司推送的成功案例中有部分真实的案例；本案销售的保健食品绝大多数都经过了权威中心的检验、检测，符合国家保健食品安全标准，产品说明书上显示具有一定的保健功能；业务员没有向消费者宣传产品具有药品的功能、功效。本案即使存在夸大宣传，也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内的夸大宣传手段，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。对产品的作用进行适当的夸大是社会生活中常用的广告手段，夸大宣传与虚假宣传的本质区别：夸大宣传是“从小到大”的过程，而虚假宣传是“从无到有”的过程，夸大宣传并没有“虚构”产品功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸张宣传；此外，消费者基于社会常识，能够认知到是销售者的宣传手段，并没有形成“错误认识”。在涉案保健品是合格产品、涉案公司有保健品销售资质的前提下，即使存在夸大宣传，也不应等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。广东广强律师事务所电话：020-37812500

点击上方蓝字关注我们实战文书：如何从主观方面为保健品“诈骗”案被告人提供辩护？作者：肖文彬律师：广强所副主任、诈骗犯罪辩护与研究中心主任；诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）导语：这是我们为某保健品“诈骗”案第一被告秦某某在法庭上辩护所产生的实务文书，供大家参考。一、Y公司、秦某某及本案被告人主观上不具有非法占有他人财物的目的，不符合诈骗罪构成要件所必须的非法占有他人财物的主观要件。《刑法》对诈骗罪目的规定很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或只是用极低的代价，即取得对方信任而非法占有对方财物。从本案的事实和证据看，本案被告人并不存在非法占有他人财物之目的，不存在以“无代价或极低代价”非法占有他人财物的行为，本案被告人的涉案行为仅仅是正常的销售活动。首先，如前所述，秦某某受让的Y公司是一家正规合法登记注册的公司，具有销售保健品的资质，而Y公司销售XX参茸倍力胶囊等产品均系保健产品，属于公司正当合法的经营范围。其次，XX参茸倍力胶囊等产品的价格并不存在“价格虚高”的事实。根据秦某某的供述，XX参茸倍力胶囊的销售价格在1000元~1490元，最低价格是Y公司自己定的，上限是根据厂商提供的建议价格定。从销售成本方面看，XX参茸倍力胶囊的进货价格是180元一盒，赠送的吸氧机300元一盒，评书机20元一台，除了产品进货成本之外，还有广告费、快递公司的快递费及代收货款费用，房租、水电、电话等办公成本，员工工资等等，实际利润只有25%左右。从成本与获利的情况看，我们也能非常清晰的看出，Y公司销售保健品是正常的销售行为，也符合市场定价，并不存在产品“价格虚高”的事实，由此也可以证明本案被告人并不存在以“无对价或者代价极低地占有客户财物”的主观目的，不是在非法占有他人财物的主观目的支配下实施诈骗的犯罪行为。第三，不管是Y公司制定有相关的销售话术管理制度规定还是秦某某召开员工会议，都明确禁止公司员工以“医生、医院”等名义和身份进行销售，足以证明Y公司不存在实施诈骗活动骗取他人财物的主观故意。根据证据材料显示，秦某某、石某、郝某、董某涛等被告人的供述及相关证据材料，均提到秦某某在Y公司召开员工会议时提出禁止公司员工冒充“医生、医院“等名义进行销售活动。而且，Y公司有明确清晰的《Y销售话术管理制度》挂着在公司办公区域墙上，明确禁止使用虚假身份、虚假承诺、恐吓销售、欺骗销售等方式进行销售，对销售员工电话销售行为进行规范管理。这说明Y公司作为一家单位，是以合法经营为目的的公司，是禁止员工采取违规违法的手段欺骗出售保健品给消费者的，不具有非法占有之目的。第四，Y公司设立录音系统管理以及对违规员工进行处罚的事实，足以证明Y公司并非以实施诈骗、非法占有他人财物为目的的公司。根据证据材料反映，Y公司在经营过程中，确实发现了个别销售人员存在违规销售的行为，比如Y公司员工张某飞、李某宇因以医护人员身份进行销售，但是秦某某发现之后，对两名员工罚款500元，并在公司内部进行公示。由此可见，Y公司及秦某某并不允许员工采用虚构身份、虚构事实等方式进行销售。虽然公司一部分员工确实存在夸大销售的行为，但Y公司本质上是一家致力于守法经营的企业。由此可见，Y公司、秦某某及本案被告人主观上不具有非法占有他人财物的直接目的，不符合诈骗罪构成要件所必须的非法占有他人财物的主观要件。二、个别销售员工违规销售事实不能以偏概全地认定本案被告人实施结伙骗取他人财物的共同犯罪事实，本案被告人不具有共同实施诈骗犯罪的犯意联络共同犯罪需要各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望这种结果发生的心理状态。本案中，虽然确实存在极个别销售员工违规销售的问题，但现有证据材料反映的是个别员工为增加个人销售业绩的行为，无法代表整个Y公司以及其他被告人的行为，也绝非本案被告人都赞同或有份参与的共同行为，秦某某与本案各被告人之间没有实施诈骗犯罪的犯意联络。从事实上看，从Y公司制定话术管理之地禁止员工冒充“医生、医院“等名义进行销售活动，从秦某某召开员工会议提及禁止员工冒充“医生、医院“等身份和单位进行销售活动，从Y公司对违规员工进行罚款公示，均可以反映出Y公司并非以非法占有为目的实施诈骗活动的骗子公司，秦某某以及本案其他被告人没有共同犯罪的犯意联络，本案被告人绝非结伙共同实施骗取他人财物的犯罪集体和团伙。即便个别销售员工的行为为达到销售目的，确实采取了欺骗手段，也不能证明秦某某和本案其他未违规员工共同实施或参与了其违规销售行为或者具有犯意联络。因此，控方关于本案被告人结伙骗取他人财物的共同犯罪指控不能成立。三、本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，有销售保健品的合法资质，而且销售的是从正常渠道采购的合格产品（三证齐全），即便存在部分被告人夸大宣传或虚假宣传的销售行为，但无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合刑事诈骗罪的犯罪构成，应当定性为民事欺诈行为或有瑕疵的民事交易行为，均属于民事纠纷（经济纠纷）的范畴。刑事诈骗和民事欺诈行为具有某些相同的表面特征，这是诈骗和民事欺诈之所以会让人产生混淆的原因。概括起来，主要有两方面，即二者都有欺骗行为并都给对方造成了一定经济损失。但是，从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无对价或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说是“空手套白狼”。因此，诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈则是“赚钱”。二者出发点及目的皆是不同的。从客观方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。具体到本案，从本案的事实和证据表明，Y公司销售保健产品是合格的，Y公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，其充其量也只是民事欺诈行为，属于商业营销中的一般性违法，而尚未达到犯罪的程度，更没有必要动用刑法来处罚。虽然秦某某的Y公司的销售行为确实存在夸大宣传的行为，存在一定的民事或行政违法性。但从最近几年社会上发生的莎普爱思滴眼液虚假宣传具有治疗白内障等疾病、鸿茅药酒的虚假宣传等重大事件看，相关部门和司法机关并没有把这些事件上升到刑事犯罪的程度，最多也只是进行行政处罚。显然，秦某某的Y公司尽管是电话销售模式，但实际上也只是夸大产品宣传进行销售产品的行为，与上述情况没有太大区别。因此，针对这些民事欺诈，承担的只是民事责任或者行政责任，可以通过赔礼道歉、退款退货（Y公司实际存在这一事宜）、民事起诉的方式让被告人进行承担，可以针对违规销售行为处以行政处罚，而不能上升到犯罪程度来论处。更何况这是个别被告人的个人行为，与公司的规章制度是相违背的(公司的规章制度是禁止这么做的)。因此，控方将民事欺诈等同于刑事诈骗在法律上和逻辑上是不能成立的。END广东广强律师事务所电话：020-37812500

点击上方蓝字关注我们保健品诈骗案如何针对公诉人的反驳意见进行辩论？肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）在肖律师办理某保健品诈骗案中，在法庭辩论阶段，肖律师发表完被告人在主观上、客观上均不构成诈骗罪的近万字的辩护意见（辩护词）之后，公诉人当庭进行了回应。公诉人认为：第一、本案被告人涉嫌诈骗的事实有在案的被告人供述、被害人陈述、证人证言、话术本、沟通记录等言辞证据与实物证据材料来证实，证据是确实、充分的；第二、“空手套白狼”当然是诈骗，但本案被告人是属于以交易为外衣的、套路满满的非空手套白狼式诈骗；第三、部分被害人虽然是了解评书机的内容后直接决定购买的，那是因为他们不知道自己被骗，刑法不能因为被害人不知道自己被骗就不构成诈骗罪；第四、本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，应当具有非法占有之目的。针对公诉人的上述回应，肖律师也针锋相对地进行了辩论。辩护人认为：第一、本案被告人当庭辩解其有罪供述是不客观、不全面的，那只是个别销售人员为了增加业绩实施了以欺诈手段进行销售的行为，而且与公司的规章制度相违背（公司的规章制度是禁止以欺诈等违法违规方式进行销售的，并对违规的两名销售人员进行了处罚），并且控方提交的最直观的实物证据材料即销售人员与被害人的沟通记录显示绝大部分销售人员都是合法合规销售的，不能以偏概全地认定本案被告人存在冒充身份的欺诈销售行为，个别人的行为不能影响整体的定性。因此公诉人认为定罪证据确实、充分是无法成立的；第二、公诉人提到“空手套白狼”当然是诈骗，但认为本案被告人是属于非“空手套白狼”的诈骗，是以交易为外衣的、套路满满的诈骗；辩护人认为这种说法是自相矛盾的且将刑事诈骗与民事欺诈相互混同。本案先不说只是个别人存在冒充身份、冒充药品进行销售的行为，即便存在上述行为，那也是民事欺诈行为。

点击上方蓝字关注我们诈骗罪从犯辩护词精选：陈某涉保健品诈骗案二审辩护词本文作者——肖文彬律师：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）《一审判决书》认定“陈某参与分配诈骗获取的非法利益，在共同犯罪中起主要作用”事实不清、证据不足，陈某等H公司人员即便成立诈骗罪，在整个案件中也是起次要作用，应认定为从犯。（一）在陈某本人没有参与诈骗罪共谋的情况下，仅以陈某作为公司股东参与项目分红为由来论证其参与诈骗分配是不充分的第一，前面已经提到，本案上游厂商和上游某地公司已经生产好了xx片产品，单方面策划好了特定的诈骗模式，连用于实施诈骗的虚假宣传视频、话术、套路也制作好了，其已经具备非常成熟的犯罪意图和犯罪计划，此时才找到H公司让其帮忙推广并寻找下游经销商。H公司只是单纯执行上游某地公司的要求为其提供推广服务，与上游某地公司之间并不存在共谋的关系。H公司所实施的“发布信息、寻找经销商的行为”也不是基于诈骗罪共谋下的分工行为，其主观上仅具有营利目的，并不具有非法占有目的。第二，本案H公司是以公司名义承接的业务，为上游某地公司发布招商信息，所获得的收入仅为售价的3%-5%，而经销商赚60%以上的，剩下的是生产商的生产成本和赠品成本以及利润（详见：陈某《讯问笔录》（卷8P25）、王某《讯问笔录》（卷7P53、56、57）、于某《讯问笔录》（卷16P12-13）、万某《讯问笔录》（卷7P109-110）、梅某（卷19P16）、申某（卷17P68），这些涉案人员均提到H公司以2.8折进货，以4折价格给经销商，经销商售出后，H公司再返经销商5-8个点。）。由此看出，虽然H公司是按照销售额来提成，但H公司所获利润在整个案件获利中占比极低（3%-5%），远远不及下游经销商（返点后占总销售额的65-68%）和上游某地公司（占总销售额的28%）的获利，与其所付出的推广服务成本相匹配。所谓的3-5个点的提成，相当于上游某地公司给的佣金。提成只是市场经济下支付推广费用的一种结算方法。按照产品销售额来计算提成是一种结算方法，一次性给数十万也是一种结算办法，不能因为按照提成收取推广费用认定为H公司负责人是主犯。第三，这3%-5%并不是全部归陈某本人所有，而是归H公司所有，各个员工再根据自己的底薪、业绩从公司财物中获得相应的工资收入和提成。陈某系H公司股东，所获收入比普通员工多了一份分红，这是理所当然的。参与公司分红与参与诈骗分配有本质区别。前面已经提到，本案有充分证据证明H公司并非是为实施诈骗犯罪活动而成立的诈骗平台，也不是为了推销XX片、天XX食等产品而专门成立的平台。作为股东，陈某参与H公司所有项目收入的分红，在公司承接其他项目（比如红酒、驴肉、内衣内裤、床上用品等）获得收入时，他也是要参与分红的，并不因为某个项目特殊而有所不同。综上，在陈某本人没有参与诈骗罪共谋的情况下，仅以陈某作为公司股东参与项目分红为由来论证其参与诈骗分配是不充分的，也是不符合常理的。（二）陈某等H人员在整个案件中居于从属地位，对案件结果的发生仅起到次要作用。陈某在整个案件中起到什么作用？应该将其放置于整个案件中进行考量，结合其行为、地位、参与程度、主观恶性等要素进行综合判断。而非简单地认为H公司为连接上游某地公司与下游经销商起到不可或缺的作用，进而认定陈某具有主犯地位。举个简单的例子，甲想行贿于丙，通过中间牵线人乙找到丙，并通过乙的牵线搭桥行为，顺利达成丙的受贿行为。因为乙虽然在甲与丙之间起到桥梁作用，但他不是犯意发起者，他对行贿、受贿的“贡献”是有限的，明显区别于甲、丙的“贡献”。能把乙定为贿赂犯罪的主犯吗？显然不能。本案也是如此，陈某所在的H公司不同于上游厂商、上游某地公司，也不同于下游经销商，它既不是XX片的生产者、也不是销售者、更不是犯意发起者、也没有参与诈骗罪的共谋，只是接受上游厂商、公司的任务，仅在其业务范围内提供广告推广服务、居间服务，为上游厂商寻找下游经销商，没有直接实施诈骗行为；它对诈骗犯罪的“贡献”是有限的，明显区别于上游厂商和下游经销商的“贡献”。诈骗犯罪最终得以实施并不完全依托于H公司的推广行为、居间行为，H公司不过为整个诈骗犯罪的实施提供了一些支持，它对整个诈骗犯罪的参与是最低限度的参与。因此，即便认定陈某等H公司人员构成诈骗罪，结合其行为、地位、参与程度、主观方面等要素进行考量，也应认定陈某等H公司人员在整个案件中居于从属地位，对案件结果的发生仅起到次要作用。全国有类似案例：案例1：易某元、刘某水、冯某等诈骗罪一审刑事判决书案号：(2019)浙0411刑初467号裁判理由：东*公司投资成立多家分公司，并联合分公司开展海外医疗等业务。被告人易某元是东*公司的副总裁，参加了思*德公司举办的招商会，在听取思*德公司宣讲海外医疗诈骗模式及利润分成方式之后，与思*德公司达成协议，以代理商形式引进该公司海外医疗项目。后续由思*德公司销售人员向东*公司员工进行宣讲和培训，再由东*公司向各美容院进行宣讲和培训，利诱美容院与其合作，从美容院的客户中物色诈骗对象，并要求美容院带客户参加思*德公司与东*公司为实施诈骗活动举办的模型会。美容院用培训学到的诈骗话术诱骗客户参加思*德公司泰国“海天盛筵”。在实施诈骗过程中，东*公司按照思*德公司规定，要求美容院人员赴泰国对客户进行一对一的陪同，对被害人实施隔离、洗脑劝说、协助压单，同时向思*德公司告知被害人的消费意愿及问题。在上述每笔诈骗犯罪所得赃款中，思*德公司扣去5%服务费，剩余价款20%-25%归东*公司所有，50%归美容院所有，3%归外聘“卖手”所有，剩余部分均归思*德公司所有。2015年9月至2018年3月期间，东*公司获利共计2872.9452万元。本院认为，本案系由思*德公司人员组织、策划，东*公司及相关美容院人员共同参与的诈骗犯罪。在共同犯罪中，被告人易某元（东*公司副总裁）起帮助作用，是从犯。特别说明：易某元这个案子与本案非常相似。易某元所在的东*公司为上游公司寻找美容院，由美容院诱骗客户参加上游公司的“海天盛筵”活动，并实施诈骗。在美容院实施诈骗犯罪过程中，东*公司充当中间人的角色在上游公司和美容院之间传递信息和提供帮助。东*公司也是按照销售额进行分成，且分成比例比本案H公司的分成比例要高得多。但法院在审判过程中，认为思*德公司是组织者、策划者，而易某元所在的东*公司仅为参与者、帮助者，在整个案件中的定位是从犯。本案也是如此，H公司并没有参与到上游公司的共谋中。上游公司已经单方面策划好了特定的诈骗模式，连用于实施诈骗的虚假宣传视频、话术、套路也制作好了，其已经具备非常成熟的犯罪意图和犯罪计划，此时才找到H公司让其帮忙寻找经销商。即便H公司负责人在与上游公司协商过程中存在讨价还价的行为，也不影响其中介（居间）行为的性质。H公司只是单纯执行上游某地公司的要求为其寻找经销商并提供中介服务，与东*公司一样，在整个案件中仅为参与者、帮助者，即便构成诈骗罪，也应定性为从犯。END广东广强律师事务所电话：020-37812500

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毕伟成律师广东广强律师事务所注册执业律师广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师高级注册食品安全管理员2022年5月25日下午，惠东法院公开开庭审理并当庭宣判了一起涉食品安全领域的刑事附带民事公益诉讼案件。经审理查明，涉案凉茶店的经营者赵某为增加药效，在凉茶制作过程中，将对乙酰氨基酚片、布洛芬片、甲硝唑片等药物添加进凉茶中对外销售。最终，惠东法院认定赵某的涉案行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元，同时支付销售价款十倍的惩罚性赔偿4000元，并在市级以上报刊或媒体公开赔礼道歉。翻看往年的新闻，因在食品中添加药品的行为而被查处的新闻其实屡见不鲜，比如在2020年10月广州警方的专项行动中，查封了11家在凉茶中非法添加西药的凉茶铺，抓获涉案人员15名，经检测，送检的40份样品中，有15份不同程度含有“对乙酰氨基酚”“氯苯那敏”“布洛芬”“甲硝锉”等西药。食品中究竟能否添加药品？如果不能，那药膳、食疗这些餐饮产品的概念，乃至诸如广东凉茶等既具有地方特色同时兼具一定传统药用调理效果的食品饮品，其合法性又应当如何界定呢？看看这一类的食品饮品是否有法可依呢？一、原则性规定首先，我国的《食品安全法》明确规定了“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。”根据上述法条我们可以得出以下信息：1、食品中不得添加药品，这是原则；2、可以有例外，而例外所包含的就是传统既是食品又是中药材的物质；3、第二条的例外仅指中药材，不包含西药；因此，前述在凉茶中添加的布洛芬等西药成分，不可能属于“传统既是食品又是中药材的物质”的这一例外情况。而更重要的是《食品安全法》的上述规定中所说的传统既是食品又是中药材的物质，很大程度上指代的就是前面所说的药膳、食疗和诸如广东凉茶等既具有地方特色又有一定传统药用调理效果的食品饮品所使用的原材料，因此《食品安全法》的上述规定也为这些食品饮品的合法性提供了一定程度的法律依据。但需要注意的是，能添加在药膳、食疗、凉茶等食品饮品中的传统既是食品又是中药材的物质的品种并非是没有限制的，我国卫计委发布的《既是食品又是药品的品种名单》中对此已有列举式的说明，原则上应以此为据。二、特殊情形除了上述的传统既是食品又是中药材的物质外，在食品中添加药品，还有几种特殊情形是需要注意的：1、新资源食品这类食品的法律依据主要来源卫生部发布的诸如《关于批准茶树花等7种新资源食品的公告》、《关于批准蛋白核小球藻等4种新资源食品的公告》、《关于批准中长链脂肪酸食用油和小麦低聚肽作为新资源食品等的公告》等这些文件。在上述这些文件中，我们不难看出，被认定作为新资源食品的这些物质，不仅有天然环境中存在的物质，诸如茶树花、乌药叶、辣木叶等，也有经人工加工或者提炼后的产物比如中长链脂肪酸食用油（以小麦谷朊粉为原料，经调浆、蛋白酶酶解、分离、过滤、喷雾干燥等工艺制成）、蔗糖聚酯（大豆油经精炼、氢化，与甲醇反应生成甲酯，甲酯和蔗糖在一定条件下再发生反应，生成蔗糖聚酯粗品；然后经精炼、水洗涤、干燥、蒸发等过程精制而成。）等。需要注意的是，在诸如上述的确定该物质为新资源食品的《公告》中，一般都会规定该新资源食品的食用限制，以及注意事项，比如新资源蚌肉多糖所对应的《公告》中，明确规定了该物质的食用量限制是≤2.5克/天，其铅含量（以铅计）应为≤0.5mg/kg，其砷含量（以砷计）应为≤0.5mg/kg，其适用范围为调味品、汤料、饮料、冷冻食品。如果经营者生产销售的该新资源食品不符合其规定的质量标准，或者超范围、超量添加了该新资源食品，根据司法实践经验，经营者有可能涉嫌刑法第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】或者第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】，或者面临如《食品安全法》等相关行政法规的行政处罚。2、农产品我国《农产品质量安全法》第二条规定“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品”，这是农产品在我国法律意义上的定义。我们不能否认现在很多的植物中药药材的获取方式都已经从传统的野生采摘转变成人工种植，尤其是兼具食用功能的部分传统中药药材，由此农产品、食品、中药材这三者便在概念上产生了交集，这也涉及到前面提到的按照传统既是食品又是中药材的物质以及药食同源的饮食理念。而无论是从司法实践的经验，还是从常理判断，可以通过农务种植方式获取的可以作为食品的中药材，一般都是对人不具有明显毒性的，因此我们认为，如果在食品中添加农产品，即使该农产品同时兼具中药材的属性，我们只要从日常常识的角度结合行业经验对其合法性进行一般判断即可。3、地方特色食品广东凉茶，四川老油火锅，乃至各地地方小吃，根据我国各地不同的风俗习性，确实存在对当地人是习以为常但对外地人却是难以理解的一些饮食习惯。尊重各地的风土人情和饮食习惯当然必要性，但也不应当是无节制的放任，《食品安全法》第二十九条“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止”，食品安全法的这条规定，从一定程度上承认了饮食文化的地方差异性，但也确认了地方饮食文化的传承与发展不能无节制地放任，还是应当以标准化思维进行规管。而在司法实践中，我们偶尔也能发现，司法机关对以地方饮食文化的特殊性作为抗辩理由，并非持完全排斥的态度：甬北检刑不诉〔2021〕Z22号，朱某甲在江苏省靖江市某批发市场经营河鲀活鱼，被公安机关以涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪移送检察院审查起诉，最终检察院以朱某甲销售的养殖暗纹东方鲀，在当地有食用传统，主观恶性较小，且未造成危害后果，犯罪情节相对较轻，决定对其不起诉；绍虞检刑不诉〔2018〕134号，绍兴市的宋某某以营利为目的，为省时省工，在生产腌制榨菜的过程中非法添加明矾并销售，被公安机关以涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪移送检察院审查起诉，最终检察院以腌制榨菜产业是当地的传统产业，在传统做法中就有在榨菜中添加明矾去污的做法，在腌制榨菜过程中添加少量添加明矾是当地普遍存在的做法，且其生产的榨菜每年都有向市场监督管理部门送检，其犯罪行为情节轻微，决定对其不起诉。END广东广强律师事务所电话：020-37812500

毕伟成律师广东广强律师事务所注册执业律师广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师高级注册食品安全管理员最近，我接触到了这样一个案件：当事人与几个人合伙从事农业化肥的销售经营，在分工上，当事人负责财务管账一块。他们的经营一直出现没问题，直到最近忽然被查出其上一批次销售出去的化肥质量不及格，公安机关以生产销售伪劣产品罪，对包括这位当事人在内的几位合伙人进行立案侦查了。这位当事人在与我沟通时，其坚称自己并不知道这批化肥存在质量问题，由于本案还处于侦查阶段，还无法看到证据，但针对当事人向我陈述的信息，我发现了几个对当事人有利的线索：一、往迹当事人称，自己与其他合伙人一起从事化肥的销售经营业务已经好几年了，一直没有出现过产品质量不及格的问题，这足以证明涉案单位是以一个持续稳定的状态进行经营的，由此我们可以主张，这种企业的稳定经营状态为当事人自认为是合法地参与经营提供了信心，以为证明当事人不具有犯罪故意而提供事实依据的支持。二、经营者义务当事人陈述截至案发之前，他们与化肥生产商之间一直有签订正式的化肥购销合同并且一直有要求生产商提供化肥的产品质检报告。为交易事项签订合同且实际交易内容与合同一致的话，证明当事人在主观上是希望正当经营的，而不具备隐匿隐藏交易内容的意图；要求生产商提供涉案产品的产品质量及格报告，表明了当事人以及其他合伙人在一定程度上尽到了其经营者对产品的质量保证义务，退一步来说，即使生产商提供的质量报告存在非明显的造假或者瑕疵，主要责任也在生产商而并非销售者。当事人和合伙人们在往年的交易中一直保持良好的交易习惯的这一事实，在证明当事人并不知道涉案产品质量不及格这一事实上，具有非常积极的证明作用。三、分工按当事人的陈述，他虽然是合伙人之一，但其只负责财务管账工作，其工作内容并不直接接触涉案产品的实物。结合前述的他们与生产商一直有签订正式的购销合同并且生产商一直有提供质检报告这一事实，当事人作为财务人员已经在其职务范围内审查了合同和质检报告，其已经完成了其职责范围内的商品质量审查义务以及程序上的合法交易义务，而基于几个合伙人内部的分工以及各自的职务范围，不应期望没有义务直接接触涉案产品实物的当事人具备发现产品实物质量情况与质检报告不符的义务与可能。综上，以本案为例，承办刑事案件当然应当以证据为核心，但在阅卷的同时，积极与当事人沟通，从不同渠道不同角度发现对当事人有利的事实，也是刑事辩护人应尽的义务。

作者：周峰剑律师，广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、广强所食药环犯罪辩护与研究中心主任毕伟成律师，广东广强律师事务所注册执业律师、广强所食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、高级注册食品安全管理员广强所咨询电话：13503015895案情简述：公安局移送审查起诉认定，朱某从吴某处购买走私入境未经检验检疫及死因不明的冻品猪大肠10吨，共计金额34.8万元。后因认为部分猪大肠质量不好，朱某共计向吴某退货合计2.75吨，吴某向朱某退款9.8万元。后朱某明知该冻品猪大肠是走私入境未经检验检疫及死因不明的情况下，仍将该猪大肠加工成卤制食品，分别销售给他人食用，合计销售金额至少27万余元，涉嫌构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。检察院经退回补充侦查，仍然认为朱某构成犯罪的证据不足，决定对朱某不起诉。【检察院不起诉理由】：由朱某供述及调取的动物检疫合格证明、分销合格证明等证据证实，朱某向吴某购买10吨猪大肠，猪大肠的外包装为**有限公司，吴某提供了**有限公司的4吨猪副产品动物检验合格证明和分销合格证明。现有证据能证明朱某明知10吨猪大肠中有部分可能未经检验检疫，但无法证明其明知10吨猪大肠均系走私入境的肉而购买并销售，进而无法认定其具有生产、销售不符合安全标准的食品罪的故意，不符合起诉条件，决定对朱某不起诉。【案件评析】根据检察院出具的《不起诉意见书》，检察院对本案当事人之所以作出不起诉决定的理由，分析归纳如下：1、朱某向吴某购买的猪大肠，是有外包装，而且外包装上有明确的生产商单位名称。在司法实践中我们一般认为，有外包装并且有明确生产商的产品会比没有外包装的裸装或者散装食品，其作为及格产品的可信度会更高，因此当行为人采购的是有标准外包装的食品时，我们往往会主张其并不具有知假买假、知劣买劣的明知故意；2、吴某向办案人员提供了同公司同类型产品的动物检验及格证明及分销及格证明。本案的当事人朱某的采购上家吴某可以向侦查人员提供一定程度上的产品及格证明，虽然这些证明文件作为证明涉案食品完全符合质量标准的证明力尚有不足，但却证明了吴某曾经向朱某提供过这些证明以向朱某证明涉案食品的质量是符合标准的，也在一定程度上证明了，不能排除朱某在主观上对知假买假、知劣买劣是持否定态度的可能性，朱某可能对涉案食品的质量或者是否经过检验检疫一事抱有一定程度的怀疑，甚至存在履行质量检查义务上的疏漏，但只是其认知程度或者认知能力不足而出现了过失，朱某的主观上并非明知；3、吴某对涉案产品是有进行过质量检查的，并且拒绝接受有质量问题的部分涉案食品。朱某检查及退货的事实，是一个最直观的证据，足以直接证明其对涉案食品是有品质要求的。上述三点就是本案中检察院对朱某决定不起诉的原因，本质上这三个原因都是围绕着“朱某对涉案食品不符合安全标准是否主观明知”去论证的，【生产、销售不符合安全标准的食品罪】其法定的主观犯罪构成要件要求当事人必须是故意犯罪，本罪排除过失犯罪。因此本案从涉案食品包装、卖家提供的质量证明以及当事人退货行为三个方面的证据，综合分析论证后得出，无法证实当事人朱某对涉案的猪大肠是走私入境且未经检验检疫的事实并非明知故意，故作出不起诉决定。由此可知，在食品安全刑事案件的辩护工作中，从证明当事人的主观要件入手，可根据产品本身提供的信息，行为人可接收的外在信息以及当事人自己的行为表现等证据要素，以证明当事人对产品的质量标准是有要求且有理由相信涉案产品是达到质量要求的，从而证明当事人不符合“明知”的构成要件。而且对当事人主观心态的证明标准并非必须达到确信的程度，往往仅仅只要达到可以证明当事人“可能不是故意”或者“无法排除是当事人存在过失而非故意”的程度，则有机会在审查起诉阶段争取公诉机关采纳辩护意见，从而帮助当事人获得不起诉的结果。

保健品诈骗案件频发，抛开定性不讲，

保健品诈骗案件常见于新闻媒体的报道中，从法律的角度来看，违法违规销售保健品可能涉嫌犯罪，如果销售过程中存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，很可能涉嫌诈骗罪。典型保健品诈骗行为1.公司很可能是没有履约能力、没有合法证件的保健品“皮包公司”；2.业务员以抽奖、免费旅游、免费体检等噱头吸引消费者；3.通过虚构身体检测数据和免疫力报告等方式，谎称老年消费者患有疾病；4.在宣传上公司一般会制定固定的话术，普遍存在以保健品冒充药品，虚构或过度夸大产品的功能和疗效以及虚构“医生、教授、专家”等权威医学人士身份的虚假宣传行为；5.向消费者销售来源不合法、质量不合格的产品。通常表现为将“三无”山寨保健品通过仿造批号、产品合格证书或直接伪造虚假保健品的方式对外销售；6.产品销售价格明显不符合市场规律，且可调节幅度大，业务员会根据客户消费能力高低有针对性地调整产品价格。保健品销售行为构成诈骗罪的入罪逻辑1.

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长，承办过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，尤其擅长办理新类型的电信网络诈骗犯罪案件、企业商业运营模式被控诈骗犯罪的案件。前段时间接触过一起保健品诈骗案件，家属找金律师沟通委托，告诉我当事人是这个公司最大的股东，被拘留之后什么也不说，现阶段几乎仍是零口供，案件在侦查阶段，家属问金律师零口供的情况下到底会不会定罪，对当事人是不是好事？司法实务中，有不少当事人和家属也会认为人被抓之后，我什么也不说至少就不会犯错，虽谈不上是好事，但一定不是坏事。首先，先就上面这个案件来说，可以肯定的是，这个案件的定罪量刑并不完全依赖于当事人的口供，保健品诈骗案件常态下都属于共同犯罪的案件，无论是线下会议销售、坐诊销售的模式，还是线上涉嫌电信网络诈骗的销售模式，涉案公司被抓的少则十几人，多则几十人、几百人，一个当事人的口供很难动摇全案罪与非罪的根基。此外，这类案件的定罪量刑，也取决于办案机关收集到的实物证据材料情况，比如话术本、广告宣传的文案、微信聊天记录、销售记录、记账本、发货退货凭据、查封扣押的保健品样品、产品说明书、资质证明、银行流水、体检报告、冒充他人身份的相关证明等等，办案机关在认定罪名成立与否，尤其是对涉案公司是否成立诈骗罪的核心环节，即销售手段是否涉嫌诈骗罪审查时，其更依赖的往往是这些实物证据材料。其次，从刑事案件的整体性，且不论是否属于共同犯罪，如果抛开当事人的个人口供，证据仍然确实、充分的案件，此时当事人什么也不说，对案件的判罚结果并没有多少影响。比如一个故意杀人案件，监控拍下来整个过程，又不能证明存在违法性阻却，当事人说与不说，远没那么重要。所以理论上来说，尤其是对于共同犯罪的案件，被告人拒不认罪、零口供，办案机关当然可能会认定罪名成立。但是从具体的个案来说，问题就在于，案件的证据是否真的确实充分？当事人是否真的有罪？是否真的应当按照指控的事实来定罪、量刑？说白了，如果是一点辩护空间也没有的案件，当事人认与不认对案件结果没什么影响，甚至请不请律师也不会有影响，那么零口供起不到任何的积极作用；但是对于定性存在争议的案件，办案机关指控的事实、证据存在争议，或者是量刑存在争议的案件，如何说、如何辩护就显得至关重要了。对于一个具体的案件来说，有如下几个辩护的逻辑：第一步是要通过与家属沟通涉案公司的运作模式、当事人的涉案情况，特定案件甚至需要会见沟通，确定案件是否存在争取的空间、辩点在哪里。第二步是要通过会见沟通，在了解案情的基础上，依法指导当事人如何应对。其中包括如何对不利的指控事实依法作出辩解、回应；对于有利的事实、证据主动向办案机关提出，要求在讯问笔录中予以记录，或者提供相关线索，要求办案机关收集调取对当事人有利的证据。关于这一层级的沟通，也是案件前期尤其是侦查阶段，律师辩护工作的重要部分，辩护的目的不仅仅是以辩护人的形式向办案机关提出辩护意见，指导当事人了解案件的利害，依法维护自身的合法权益也是至关重要的。第三步才是在此基础上内外合力的辩护，至于个案该如何辩护，这里就不具体展开了。所以对于绝大多数事实、证据、定罪、量刑存在争议的案件，什么也不说、零口供当然不是好事，一个当事人也不可能在三个阶段什么也不认，在法律的框架内争取说对、维护自身的合法权益，才是正确的应对。本文是金翰明律师在办案过程中的经验总结和理论研究，以期对维护涉案人员的合法权益和司法实务作出有益贡献。金翰明诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长作者广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。广强律师事务所拥有一支庞大的刑事辩护律师团队-金牙大状刑事律师团队，并在中国刑事辩护律师界率先将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护，几十名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。广强律师事务所恭候您的光临，地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层。

被告人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月23日起至2015年3月22日止。）

相关不起诉案例：台温检公诉刑不诉〔2017〕252号;台温检公诉刑不诉〔2017〕253号;渝合检刑不诉〔2017〕32号;渝合检刑不诉〔2017〕31号;渝合检刑不诉〔2017〕33号

象戏剧里那样，这时延河边一匹快马，飞驰而来，——毛主席来信了!消息像风一样传遍会场。但毛主席没有命令刀下留人。信中说：中央与军委，不得不根据他的罪恶行为，根据党与红军的纪律，处他以极刑……

如果行为人只是单纯为了“炫富”，为了向对方展现自己“雄厚的财力”，租用豪车豪艇、借钱进行高消费，为对方一掷千金，让对方误以为自己腰缠万贯，博取对方的芳心。结婚后发现家中实际一贫如洗，感觉自己被骗了。

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其四、《审计报告》的鉴证结论不明确。到底是重复销售还是重复质押?抑或两者都存在?如存在重复销售或重复质押，则重复销售、重复质押的数量、重量分别是多少?而这些《审计报告》里面也没有列明。

无论是从被告人不构成犯罪的无罪辩护角度，还是从被告人仅构成轻罪的非法吸收公众存款罪的角度出发，被告人不具有非法占有的目的，均系办理集资诈骗案件中辩护律师应首要考虑的问题。

因此，ZL公司虽注册登记为有限责任公司，但并不具备有限责任公司，乃至合伙企业成立的实质要件，也就不具有非法人组织的组织性，更不具备法人人格，其实质应为林、赵二人为共同投资而对ZL公司共享财产所有权。

现有证据无法确定穆强是否为马二X垫资购买股票，亦无法证明在本案投资理财协议签订履行过程中马二X所起的作用，穆强所提的涉案1500万元是马二X归还其前期为马二X购买股票垫资的辩解系无法排除的合理怀疑。

比如目前较常见的模式是投资者通过如“领投人”+“跟投人”结构组成有限合伙企业作为投资主体投资，从而较好的的规避了投资金额门槛和人数限制门槛。从此种意义上说，股权众筹的确是在非法集资的边缘行走。

2017年9月4日中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），向公众提示代币发行融资活动的本质属性和风险。

1.王某及其广告公司推送广告链接的行为，并不属于诈骗罪的实行行为。即使认定李某等以虚假广告的行为销售产品，构成诈骗罪，王某推送广告链接的行为客观上起到了帮助作用，但过失的帮助诈骗行为并不构成诈骗罪;

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法律可以是一种世俗职业，是一种技术，但法学必须是有心性的，必须对人本身有深沉的关照。法治水平的提高，就是对公民权利、自由、幸福生活的保护。

监狱里也不敢放人啊，谁敢啊！这地方好进难出啊！没准儿案宗在公检法哪个单位放着，反正谁也不敢放人，也没人管这事，就有少数几个警觉的人，预感这事不好，也都不敢碰，反正倒霉的不是我，慢慢也就没人问这事了。

但是不管我们认为自己是法家或宗教家，这其实并不“矛盾”，更加准确的说，我们大多数人（在我们人类大多数的时候下）是需要这两种模式，缺少这两种模式，完全需要这两种模式，常常两种模式都需要！

与现行排污费制度的征收对象相衔接,环境保护税的征税对象是大气污染物、水污染物、固体废物和噪声等4类应税污染物。具体应税污染物依据税法所附《环境保护税目税额表》《应税污染物和当量值表》的规定执行。

该《条例》第八条规定，案件检查中，要切实保障党员包括被检查的党员行使党章所赋予的各项权利;第四十五条第(一)项规定，办案人员应遵守以下纪律：不准对被调查人或有关人员采取违犯党章或国家法律的手段。

这两名旅客被当场逮捕并予以刑事立案。审讯时，他们交代是回国前一天，朋友林某委托他们将2个存有红酒的行李箱携带入境，并支付了约500美元的＂劳务费＂，对于红酒的真实情况他二人一无所知。

①作者：向海龙，湖北诚昌律师事务所律师，中国电子商务协会政策法律委员会副主任，宜昌市律协民商事专委会秘书长，梦想俱乐部(Dream-Club)发起人。

目前现实可行的做法，是先缩小副卷的范围。具体来说，应当先废除副卷中与现行法律存在矛盾的诉讼材料，主要是“请示、批复，领导批示、内部交换意见”等，让插手、干预案件的行为无处藏身；

尼尔森：按照规定，之前确诊精神疾病的犯人不能单独监禁。但如果你在监狱里得了精神病又该怎么办呢？有个犯人割了自己的睾丸，切了几根手指。还有一个人一遍又一遍地从上铺头朝下往马桶上跳，最后摔得头骨粉碎。

该辩护不成立，他于1997年5月20日被带入死刑室。他最后一餐吃了牛排、薯条、巧克力冰淇淋，还要求两个部长都要在场。他临刑前感谢了耶稣基督。被害人的父亲说，“这让我很开心，真的。最后他归于宗教。”

律师执业有保障,则法治有保障。这次北京律师被围殴一事,虽然是个别孤立事件,但事件的迅速解决和各有关单位的反应无疑坚定地表明了新时代法治建设的决心和信心!

当初被江青拒绝，张思之还暗自庆幸。但今天他认为“两案”审判中江青没有律师是一个遗憾，是“两案”的一个败笔。因为如果有律师为江青进行辩护，更能够看出一个国家的法制情况，更有利于维护被告人权益。

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circles.假发在16世纪晚期开始流行。当时欧洲越来越多的人感染了性病，由于当时抗生素还没有广泛用于治疗，感染者饱受皮疹、失明、痴呆、开放性溃疡和脱发的折磨。而脱发的问题在社交圈中尤为严重。

rights)要比“自然的权利”来得悦耳。15世纪伟大的犹太评释家阿布拉瓦内尔(Isaac

在法庭辩护中，涉及事实与法律时要准确，这一点是极为重要的。虽然律师是为其当事人而出庭的，为其当事人去争取一个有利的判决，但是，关于如何争取获得有利判决的方法，总是存在着一定的被普遍确认的限制。

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“人一旦发生心脏骤停，通常１０秒左右意识丧失，３０秒呼吸停止，４分钟后发生脑死亡，心脏按压可以手动帮助被施救者恢复血液流动。即便被施救者并不是心脏骤停，心脏按压的动作也不会对其造成损害。”杨艳敏说。