新旧《危害食品安全刑事案件解释》辨析之四关于“有毒有害非食品原料”的认定

毕伟成律师一线刑辩 2024-05-10

毕伟成律师

广东广强律师事务所注册执业律师

广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师

高级注册食品安全管理员

本篇主要讲讲2021年新出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中，关于《刑法》第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】“有毒、有害非食品原料”认定的修订内容。

食品解释（2021）

食品解释（2013）

第九条

下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”：

（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；

（三）其他有毒、有害的物质。

第二十条

下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：

（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；

（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；

（四）其他危害人体健康的物质。

除了部分严谨性的表述以及新增的引用规范清单外，新解释将“因危害人体健康”作为一个对认定有毒有害非食品原料的前置条件，这是原解释中不具有的，我们认为这也是本条最为关键的修订部分。

在司法实践中，确实存在某种添加物被禁止使用在食品生产经营中，但却无法将该物质认定为对人体有毒有害，因而无法判断是否符合《刑法》第一百四十四条的定罪要求，造成在刑事诉讼中认定困难的情况。其中最典型的就是“毒豆芽案”。

前几年，毒豆芽案在基层法院依然偶有出现，行为人因在生产种植豆芽的过程中加入含4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤（俗称“无根水”）的添加剂，而被公安机关以【生产、销售有毒、有害食品罪】移送检察院审查起诉的案件。

在这个问题上过去普遍存在有两种意见，一种意见认为无根水属于有毒有害的非食品原材料，而且食品药品监管总局、农业部、国家卫生计生委已经联合公告（2015年第11号）明确“6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质作为低毒农药登记管理并限定了使用范围，豆芽生产不在可使用范围之列”，因此在豆芽的生产种植过程中添加无根水，属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，符合本罪的犯罪构成要件，依法构成【生产、销售有毒、有害食品罪】。

而另一种意见认定为，虽然国家相关部门已经明确不能在豆芽的生产种植过程中添加无根水，但其禁止添加的原因是在《卫生部办公厅关于〈食品添加剂使用标准〉（GB2760-2011）有关问题的复函》（卫办监督函〔2011〕919号）中明确表示“4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤......等23种物质，缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用”，由此可知，禁止在食品中使用含有4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤的无根水的原因，并非是因为其有毒有害的性质，而只是因为其不具备作为食品添加剂的工艺必要性，因此并不应当将无根水认定为属于刑法意义上的有毒有害非食品原料，也不能据此认定当事人构成本罪。

而通过公开渠道查询到的司法实践案例，办案机关之前对此类案件的认定结论也并不统一，以上述两种意见分别作出不同处理结果的情况均有存在。

而在新解释出台后，我们认为诸如豆芽中是否可以使用含有6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠的无根水的这一类问题，应该是有一个比较清晰的答案了。新解释规定，在认定有涉案物质是否属于有毒有害非食品原料时，应当以“是否因危害人体健康的原因而被禁止使用”作为认定的一个前置条件，因此如果没有充分确切的证据证明这一点，那即使涉案物质属于被禁止添加的物质，也不能认定其属于新解释第九条所规定的有毒有害非食品原材料。

为了方便参考学习，我们将本条中列举的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《食品中可能滥用的食品添加剂品种名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》以及《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》的内容归纳整理如下：

《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单（第1—5批汇总）》

序号	名称	可能添加的食品品种	检测方法
1	吊白块	腐竹、粉丝、面粉、竹笋	GB/T 21126-2007 小麦粉与大米粉及其制品中甲醛次硫酸氢钠含量的测定；卫生部《关于印发面粉、油脂中过氧化苯甲酰测定等检验方法的通知》（卫监发〔2001〕159号）附件2 食品中甲醛次硫酸氢钠的测定方法
2	苏丹红	辣椒粉、含辣椒类的食品（辣椒酱、辣味调味品）	GB/T 19681-2005 食品中苏丹红染料的检测方法高效液相色谱法
3	王金黄、块黄	腐皮
4	蛋白精、三聚氰胺	乳及乳制品	GB/T 22388-2008 原料乳与乳制品中三聚氰胺检测方法 GB/T 22400-2008 原料乳中三聚氰胺快速检测液相色谱法
5	硼酸与硼砂	腐竹、肉丸、凉粉、凉皮、面条、饺子皮	无
6	硫氰酸钠	乳及乳制品	无
7	玫瑰红B	调味品	无
8	美术绿	茶叶	无
9	碱性嫩黄	豆制品
10	工业用甲醛	海参、鱿鱼等干水产品、血豆腐	SC/T 3025-2006 水产品中甲醛的测定
11	工业用火碱	海参、鱿鱼等干水产品、生鲜乳	无
12	一氧化碳	金枪鱼、三文鱼	无
13	硫化钠	味精	无
14	工业硫磺	白砂糖、辣椒、蜜饯、银耳、龙眼、胡萝卜、姜等	无
15	工业染料	小米、玉米粉、熟肉制品等	无
16	罂粟壳	火锅底料及小吃类	参照上海市食品药品检验所自建方法
17	革皮水解物	乳与乳制品含乳饮料	乳与乳制品中动物水解蛋白鉴定－L（－）－羟脯氨酸含量测定（检测方法由中国检验检疫科学院食品安全所提供。该方法仅适应于生鲜乳、纯牛奶、奶粉联系方式：Wkzhong@21cn.com）
18	溴酸钾	小麦粉	GB/T 20188-2006 小麦粉中溴酸盐的测定离子色谱法
19	β-内酰胺酶（金玉兰酶制剂）	乳与乳制品	液相色谱法（检测方法由中国检验检疫科学院食品安全所提供。联系方式：Wkzhong@21cn.com）
20	富马酸二甲酯	糕点	气相色谱法检测方法由中国疾病预防控制中心营养与食品安全所提供
21	废弃食用油脂	食用油脂	无
22	工业用矿物油	陈化大米	无
23	工业明胶	冰淇淋、肉皮冻等	无
24	工业酒精	勾兑假酒	无
25	敌敌畏	火腿、鱼干、咸鱼等制品	GB T5009.20-2003食品中有机磷农药残留的测定
26	毛发水	酱油等	无
27	工业用乙酸	勾兑食醋	GB/T5009.41-2003食醋卫生标准的分析方法
28	肾上腺素受体激动剂类药物（盐酸克伦特罗，莱克多巴胺等）	猪肉、牛羊肉及肝脏等	GB-T22286-2008 动物源性食品中多种β-受体激动剂残留量的测定，液相色谱串联质谱法
29	硝基呋喃类药物	猪肉、禽肉、动物性水产品	GB/T 21311-2007 动物源性食品中硝基呋喃类药物代谢物残留量检测方法，高效液相色谱-串联质谱法
30	玉米赤霉醇	牛羊肉及肝脏、牛奶	GB/T 21982-2008 动物源食品中玉米赤霉醇、β-玉米赤霉醇、α-玉米赤霉烯醇、β-玉米赤霉烯醇、玉米赤霉酮和赤霉烯酮残留量检测方法，液相色谱-质谱/质谱法
31	抗生素残渣	猪肉	无，需要研制动物性食品中测定万古霉素的液相色谱-串联质谱法
32	镇静剂	猪肉	参考GB/T 20763-2006 猪肾和肌肉组织中乙酰丙嗪、氯丙嗪、氟哌啶醇、丙酰二甲氨基丙吩噻嗪、甲苯噻嗪、阿扎哌垄阿扎哌醇、咔唑心安残留量的测定，液相色谱-串联质谱法无，需要研制动物性食品中测定安定的液相色谱-串联质谱法
33	荧光增白物质	双孢蘑菇、金针菇、白灵菇、面粉	蘑菇样品可通过照射进行定性检测面粉样品无检测方法
34	工业氯化镁	木耳	无
35	磷化铝	木耳	无
36	馅料原料漂白剂	焙烤食品	无，需要研制馅料原料中二氧化硫脲的测定方法
37	酸性橙Ⅱ	黄鱼、鲍汁、腌卤肉制品、红壳瓜子、辣椒面和豆瓣酱	无，需要研制食品中酸性橙II的测定方法。参照江苏省疾控创建的鲍汁中酸性橙II的高效液相色谱-串联质谱法（说明：水洗方法可作为补充，如果脱色，可怀疑是违法添加了色素）
38	氯霉素	生食水产品、肉制品、猪肠衣、蜂蜜	GB/T 22338-2008 动物源性食品中氯霉素类药物残留量测定
39	喹诺酮类	麻辣烫类食品	无，需要研制麻辣烫类食品中喹诺酮类抗生素的测定方法
40	水玻璃	面制品	无
41	孔雀石绿	鱼类	GB20361-2006水产品中孔雀石绿和结晶紫残留量的测定，高效液相色谱荧光检测法（建议研制水产品中孔雀石绿和结晶紫残留量测定的液相色谱-串联质谱法）
42	乌洛托品	腐竹、米线等	无，需要研制食品中六亚甲基四胺的测定方法
43	五氯酚钠	河蟹	SC/T 3030-2006水产品中五氯苯酚及其钠盐残留量的测定　气相色谱法
44	喹乙醇	水产养殖饲料	水产品中喹乙醇代谢物残留量的测定高效液相色谱法（农业部1077号公告－5-2008）；水产品中喹乙醇残留量的测定液相色谱法（SC/T 3019-2004）
45	碱性黄	大黄鱼	无
46	磺胺二甲嘧啶	叉烧肉类	GB20759-2006畜禽肉中十六种磺胺类药物残留量的测定液相色谱-串联质谱法
47	敌百虫	腌制食品	GB/T5009.20-2003食品中有机磷农药残留量的测定

《食品中可能滥用的食品添加剂品种名单》

序号	食品品种	可能易滥用的添加剂品种	检测方法
1	渍菜（泡菜等）、葡萄酒	着色剂（胭脂红、柠檬黄、诱惑红、日落黄）等	GB/T 5009.35-2003 食品中合成着色剂的测定 GB/T 5009.141-2003 食品中诱惑红的测定
2	水果冻、蛋白冻类	着色剂、防腐剂、酸度调节剂（己二酸等）
3	腌菜	着色剂、防腐剂、甜味剂（糖精钠、甜蜜素等）
4	面点、月饼	乳化剂（蔗糖脂肪酸酯等、乙酰化单甘脂肪酸酯等）、防腐剂、着色剂、甜味剂
5	面条、饺子皮	面粉处理剂
6	糕点	膨松剂（硫酸铝钾、硫酸铝铵等）、水分保持剂磷酸盐类（磷酸钙、焦磷酸二氢二钠等）、增稠剂（黄原胶、黄蜀葵胶等）、甜味剂（糖精钠、甜蜜素等）	GB/T 5009.182-2003 面制食品中铝的测定
7	馒头	漂白剂（硫磺）
8	油条	膨松剂（硫酸铝钾、硫酸铝铵）
9	肉制品和卤制熟食、腌肉料和嫩肉粉类产品	护色剂（硝酸盐、亚硝酸盐）	GB/T 5009.33-2003 食品中亚硝酸盐、硝酸盐的测定
10	小麦粉	二氧化钛、硫酸铝钾
11	小麦粉	滑石粉	GB 21913-2008 食品中滑石粉的测定
12	臭豆腐	硫酸亚铁
13	乳制品（除干酪外）	山梨酸	GB/T21703-2008 《乳与乳制品中苯甲酸和山梨酸的测定方法》
14	乳制品（除干酪外）	纳他霉素	参照GB/T 21915-2008《食品中纳他霉素的测定方法》
15	蔬菜干制品	硫酸铜	无
16	“酒类”（配制酒除外）	甜蜜素
17	“酒类”	安塞蜜
18	面制品和膨化食品	硫酸铝钾、硫酸铝铵
19	鲜瘦肉	胭脂红	GB/T 5009.35-2003 食品中合成着色剂的测定
20	大黄鱼、小黄鱼	柠檬黄	GB/T 5009.35-2003 食品中合成着色剂的测定
21	陈粮、米粉等	焦亚硫酸钠	GB5009.34-2003食品中亚硫酸盐的测定
22	烤鱼片、冷冻虾、烤虾、鱼干、鱿鱼丝、蟹肉、鱼糜等	亚硫酸钠	GB/T 5009.34-2003 食品中亚硫酸盐的测定

《关于公布食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单（第六批）》

名称

可能添加的食品品种

检验方法

邻苯二甲酸酯类物质，主要包括：

邻苯二甲酸二（2-乙基）己酯（DEHP）、

邻苯二甲酸二异壬酯（DINP）、

邻苯二甲酸二苯酯、

邻苯二甲酸二甲酯（DMP）、

邻苯二甲酸二乙酯（DEP）、

邻苯二甲酸二丁酯（DBP）、

邻苯二甲酸二戊酯（DPP）、

邻苯二甲酸二己酯（DHXP）、

邻苯二甲酸二壬酯（DNP）、

邻苯二甲酸二异丁酯（DIBP）、

邻苯二甲酸二环己酯（DCHP）、

邻苯二甲酸二正辛酯（DNOP）、

邻苯二甲酸丁基苄基酯（BBP）、

邻苯二甲酸二（2-甲氧基）乙酯（DMEP）、

邻苯二甲酸二（2-乙氧基）乙酯（DEEP）、

邻苯二甲酸二（2-丁氧基）乙酯（DBEP）、

邻苯二甲酸二（4-甲基-2-戊基）酯（BMPP）

等。

乳化剂类食品添加剂、使用乳化剂的其他类食品添加剂或食品等。

GB/T 21911 食品中邻苯二甲酸酯的测定

《保健食品中可能非法添加的物质名单》

序号	保健功能	可能非法添加物质名称	检测依据
1	声称减肥功能产品	西布曲明、麻黄碱、芬氟拉明	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2006004
2	声称辅助降血糖（调节血糖）功能产品	甲苯磺丁脲、格列苯脲、格列齐特、格列吡嗪、格列喹酮、格列苯脲、马来酸罗格列酮、瑞格列奈、盐酸吡格列酮、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009029
3	声称缓解体力疲劳（抗疲劳）功能产品	那红地那非、红地那非、伐地那非、羟基豪莫西地那非、西地那非、豪莫西地那非、氨基他打拉非、他达拉非、硫代艾地那非、伪伐地那非和那莫西地那非等PDE5型（磷酸二酯酶5型）抑制剂	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2008016，2009030
4	声称增强免疫力（调节免疫）功能产品	那红地那非、红地那非、伐地那非、羟基豪莫西地那非、西地那非、豪莫西地那非、氨基他打拉非、他达拉非、硫代艾地那非、伪伐地那非和那莫西地那非等PDE5型（磷酸二酯酶5型）抑制剂	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2008016，2009030
5	声称改善睡眠功能产品	地西泮、硝西泮、氯硝西泮、氯氮卓、奥沙西泮、马来酸咪哒唑仑、劳拉西泮、艾司唑仑、阿普唑仑、三唑仑、巴比妥、苯巴比妥、异戊巴比妥、司可巴比妥、氯美扎酮	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009024
6	声称辅助降血压（调节血脂）功能产品	阿替洛尔、盐酸可乐定、氢氯噻嗪、卡托普利、哌唑嗪、利血平、硝苯地平	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009032

《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》

序号	药品及其他化合物名称
1	酒石酸锑钾（Antimony potassium tartrate）
2	β-兴奋剂（β-agonists)类及其盐、酯
3	汞制剂：氯化亚汞（甘汞）（Calomel）、醋酸汞（Mercurous acetate）、硝酸亚汞（Mercurous nitrate）、吡啶基醋酸汞（Pyridyl mercurous acetate）
4	毒杀芬（氯化烯）（Camahechlor）
5	卡巴氧（Carbadox）及其盐、酯
6	呋喃丹（克百威）（Carbofuran）
7	氯霉素（Chloramphenicol）及其盐、酯
8	杀虫脒（克死螨）（Chlordimeform）
9	氨苯砜（Dapsone）
10	硝基呋喃类：呋喃西林（Furacilinum）、呋喃妥因（Furadantin）、呋喃它酮（Furaltadone）、呋喃唑酮（Furazolidone）、呋喃苯烯酸钠（Nifurstyrenate sodium）
11	林丹（Lindane）
12	孔雀石绿（Malachite green）
13	类固醇激素：醋酸美仑孕酮（Melengestrol Acetate）、甲基睾丸酮（Methyltestosterone）、群勃龙（去甲雄三烯醇酮）（Trenbolone）、玉米赤霉醇（Zeranal）
14	安眠酮（Methaqualone）
15	硝呋烯腙（Nitrovin）
16	五氯酚酸钠（Pentachlorophenol sodium）
17	硝基咪唑类：洛硝达唑（Ronidazole）、替硝唑（Tinidazole）
18	硝基酚钠（Sodium nitrophenolate）
19	己二烯雌酚（Dienoestrol）、己烯雌酚（Diethylstilbestrol）、己烷雌酚（Hexoestrol）及其盐、酯
20	锥虫砷胺（Tryparsamile）
21	万古霉素（Vancomycin）及其盐、酯