【综述】民事诉讼理论研究：深化与细化

作者：张卫平 曹建军　　

新闻来源：检察日报

2017法学理论研究盘点民事诉讼法学篇

张卫平教授

　　◇民事诉讼管辖的讨论主要围绕管辖制度的具体应用、各管辖制度和概念的界定。

　　◇对诉的研究进一步深化和拓展，深入到诉的具体类型，具体的诉的内涵、功能和制度。应当赋予一方当事人责问受诉法院和对方当事人实施违反诉讼程序的诉讼行为的权利。

　　◇家事诉讼区别于一般民事诉讼，但现行民诉法对此没有作具体区分，没有顾及家事关系的基本特征。家事关系诉讼应当制定独立的程序法，以具体规定与家事关系纠纷的特点相适应的诉讼制度。

　　◇第三人撤销之诉的实证研究明显突出，主要是试图揭示第三人撤销之诉在具体实践中的应用情形。

　　◇对判决效力的论述集中在既判力的主观范围、客观范围以及预决效力问题上。就既判力的主观范围而言，应当坚持既判力的相对性原则，仅在例外情况下扩张到当事人的承继人、标的物的占有人。

　　在2017年，民事诉讼法学理论界学者们关注和研究的问题有新的拓展，还有些问题是以往问题的延续。学者们对这些问题的研究呈现出进一步深化与细化的特点，取得丰硕的研究成果，进一步推动了学术的发展。学者们在研究方法上也更加规范化和多样化，实证研究的规范化尤其突出。

　　管辖研究

　　民事诉讼管辖依然是民事诉讼讨论的一个主要领域，在这一方面的讨论主要围绕管辖制度的具体应用、各管辖制度和概念界定展开。学界大量的讨论更多倾向于技术问题。民事诉讼法学研究的一个普遍现象是，通常会围绕一个新的制度展开研究和讨论，比如说应诉管辖。由于应诉管辖是民诉法修改后确认的一项新的制度，如何理解应诉管辖制度的功能、具体应用，存在着不同的理解。有学者认为，《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民诉法）第127条第2款规定的应诉管辖制度应当遵循大陆法系传统，采取推定合意管辖模式进行法律上的解释，以保障被告的管辖利益，避免已经进行的诉讼程序归于无效。也有学者主张，直接取消立案制度中管辖条件审查要求，不必增设法院告知义务的适用要件，将依职权移送管辖修改为原告申请移送管辖。还有学者从历史解释的角度，追溯我国法律应诉管辖的制度成长史，描述了应诉管辖从涉外程序的特殊规定一步步接纳为通行诉讼程序的过程，同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）第35条规定的移送规则，也应结合缺席判决与拟制自认的逻辑，在应诉管辖的框架内加以解决。

　　诉与诉讼行为研究

　　2017年研究成果表明，诉成为学者们关注的一个焦点。和以往对诉的研究有所不同，学者对诉的研究进一步得以深化。研究的深化和拓展主要体现在进一步深入到诉的具体类型，具体的诉的内涵、功能和制度。例如，确认之诉的程序价值，诉的利益的内涵、功用，给付之诉、确认之诉、形成之诉的不同目的、制度构成等。以确认之诉为例，由于确认之诉的诉的利益具有辅助性，确认之诉与给付之诉之间存在紧张关系，理论上存在中止诉讼、合并审理、终止诉讼等解决方案可以缓解与协调两者的对立，但是应当注意这些方案的应用与诉讼标的、合并审理理论之间的综合协调问题。同时，诉的利益作为本案实体判决的要件之一，应当从现行的起诉要件中移除，在起诉受理后的诉讼阶段中进行审查和判断，在司法公开机制之下推进诉的利益的类型化研究，以细化审查和处理诉的利益问题。

　　关于诉讼行为，研究的重点主要集中在诉讼行为的瑕疵及其治愈。这个问题的实质是诉讼行为异议权的问题，尽管这一问题在大陆法系国家的民事诉讼理论中已经有比较系统全面的论述，但是在我国民事诉讼理论中还鲜有提及。学者们对这一问题的研究，探讨了异议权与诉讼行为瑕疵治愈的相互关系、异议权的性质和具体行使的条件，并结合我国的语境予以阐述。为了保障民事诉讼程序的合法与妥当进行，维护诉讼程序的安定性，应当赋予一方当事人责问受诉法院和对方当事人实施违反诉讼程序的诉讼行为的权利。权利人可以针对为当事人的程序利益而设立的具有私益性质的程序规范及其所规制的诉讼行为，主张该类诉讼行为因违反法定诉讼程序规范而无效，但是当事人放弃异议权与丧失异议权时，该程序瑕疵自始成为有效的诉讼行为。

　　公益诉讼研究

　　关于公益诉讼请求类型。公益诉讼与诉讼请求类型的问题主要牵涉作为或不作为请求权与损害赔偿请求权两种基本的维护公益方式，争议的焦点在于能否提出损害赔偿。有学者主张，公益诉讼的请求对象仅限于行为人的作为或不作为，如不得继续实施破坏环境的行为以及必须实施恢复环境原貌的行为。至于损害赔偿，则应交由代表人诉讼或集团诉讼制度予以解决。这里，应当注意区分赔偿与通过公益诉讼减少损失、恢复环境是两个不同范畴的概念。

　　关于公益诉讼中的证据运用。民事公益诉讼在证据与证明领域的争议在于，是否应专门规定证明责任倒置。现行民诉法和《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》均没有对举证责任分配作出明确具体的专门性规定。一种观点认为，不宜单独规定公益诉讼的证明责任倒置问题，基本思路应当是交由实体法和特别法予以规定，例如在消费者权益保护法、环境保护法中作出规定。因为实体法和特别法对此问题会考虑得更加细致，所以没有必要单独在民诉法律规范中规定民事公益诉讼举证倒置问题。

　　家事诉讼研究

　　家事诉讼是2017年民诉理论界突出关注的领域。家事诉讼区别于一般民事诉讼，但是现行民诉法没有具体区分一般民事诉讼与家事诉讼，没有顾及家事关系的基本特征。由于家事诉讼的处分限制就是一般民事诉讼的处分限制，所以家事诉讼独立立法就难以成立。近些年来，理论界强调民事诉讼体制转型，强调一般民事诉讼中当事人的主导作用，这样一来就必须将限制处分的家事关系诉讼或身份关系诉讼与一般民事诉讼加以区别。在家事关系诉讼，一方面其民事权利和诉讼权利的处分受到限制，另一方面判决的效力常常及于第三人。因此，家事关系诉讼应当制定独立的程序法，以具体规定与家事关系纠纷的特点相适应的诉讼制度。学者们关于家事诉讼的讨论和研究也主要集中在家事诉讼的特点、家事诉讼法的基本构成、家事诉讼主体、家事诉讼审判程序、家事诉讼证据制度、家事关系纠纷的调解、家事诉讼判决的效力等等问题。

　　有学者认为，家事案件应当根据性质的不同予以类型化，选择与各个类型相适应的家事程序法理，如家事诉讼法理、非讼法理、交错适用法理、综合性程序法理等。进一步而言，有学者认为，对家事争讼案件应适用辩论原则，对婚姻案件适用有限的职权探知原则，对家事非讼案件则应适用职权探知原则。为了实现家事审判的专业化、集中化、统一化，还应当推进家事审判方式的改革，实行管辖集中、程序集中。在专业审判团队的构建上，探索家事审判员、家事调解员与家事调查员共同协作的互动体系。

　　第三人撤销之诉研究

　　关于第三人撤销之诉，2017年民诉理论界研究的特点是突出了对第三人撤销之诉的实证研究。目的主要是试图揭示第三人撤销之诉在具体实践中的应用情形。现在看来，由于法律制度的设置存有很大争议，因此，人们关于第三人撤销之诉的理论探讨在解释论上很难有一个比较统一的观点。有学者认为，在对“第三人”进行法律解释时，应当将受害人扩张解释为第三人撤销之诉的适格原告。还有学者认为，应设置诉讼告知制度，实现第三人撤销之诉与诉讼第三人制度的功能衔接，同时取消案外人再审之诉，避免重复救济。另有学者认为，第三人撤销之诉的实益在于纠纷一次性解决的需求，扩大受前诉判决效力拘束的第三人的范围，可以为第三人提供充分的程序保障。不过，虽然第三人撤销之诉对打击恶意诉讼和贯彻诚信原则具有深远意义，也有学者对现行法规定仍然提出异议，认为主体上应包括第三人之外的其他案外人，客体上不应包含原审裁定，但可以纳入仲裁裁决书等其他法律文书，在效力上只应作出一个新的裁判文书而不是让新旧裁判各自并存。更多的学者认为，从既判力相对性原则出发，第三人撤销之诉的问题是带有根本性的缺陷。现在的讨论不过是想尽可能消除第三人撤销之诉与再审之诉、案外人异议之诉、案外第三人的普通诉讼之间的矛盾，思索几者之间如何协调的问题。

　　证明与证据研究

　　关于证明责任的性质、证明责任与举证责任的关系，主要涉及民诉法第64条与《民诉法解释》第90条、第91条的关系。一般理解为，民诉法第64条的内容指向行为举证责任，《民诉法解释》第90条、第91条则是关于结果举证责任或证明责任的问题。两者中举证责任和证明责任的性质还是有所不同的。关于证明责任适用条件的争论，主要是关于如何理解真伪不明的问题。有学者认为，英美法系仅有事实存在与事实不存在两种事实状态，基于司法理念、法律的要求以及司法实证的研究，在我国同样也不存在真伪不明的情形。还有学者认为，对主要事实的证明没有达到证明标准就可以认定该主要事实不存在。但是，英美法系的二分事实模式与其陪审团制度有关，而大陆法系更为强调证明标准的客观性，在当事人的证明处于高度盖然性与中度盖然性的中间状态或模糊地带时，法官仍很难直接作出全有全无的判断，应当依靠证明责任规范摆脱这种证明困境。此外，学者们对证明责任的分配仍多有强调和关注。有学者认为，证明责任是法律适用的一部分，其实质仍是在判断案件事实时裁判规范的援引问题。有学者指出，《民诉法解释》第91条原则上采用法律要件分类说，不过应当在该分类中增加排除权利的基本事实，今后更应注重采用原则与例外的立法技术，将法律要件划分为权利发生要件和权利妨碍要件。进而有学者强调，我国已建立起以不适用说和规范说为基础的证明责任理论和规范体系，真伪不明的存在无可置疑，不过证明责任的分配急需构建特有的规范分层体系，而不是消极套用实体法。

　　关于证据领域的研究。就书证提出义务制度的研究，学者提出应当采取限定化的文书提出义务，原则上以实体法上的文书提出请求权为依据，诉讼法上应允许引用文书、利益文书和法律关系文书作为义务文书的提出范围，明确相应的申请和审查程序以及违反文书提出命令的法律后果。我国应当加强对文书提出义务的制度建构。在司法鉴定模式上，应加强鉴定人的出庭作证保障机制，健全对专家辅助人的资格审查、中立性要求、出庭与质证等规则。在证人制度上，应继续强化对证人权利义务的保护，健全证人作伪证的预防与制裁机制，坚持对证人调查的中心转向，充实对证人庭外作证在条件、方式与措施层面的构造模式。对于当事人陈述问题，因缺乏程序外观而始终受到体系凌乱与功能弱化的质疑，有学者建议在立法上将当事人陈述制度细化为在法庭辩论阶段的案情陈述与证据调查阶段的事实证明两个方面。此外，在证据分类上，学者对直接证据与间接证据也存在争议。有学者认为，直接证据在民事诉讼实务中确实存在，反对关于直接证据不存在的质疑，直接证据与间接证据的区分应当采用单一的分类标准，即把能否直接证明案件主要事实作为区分基准。

　　诉讼程序研究

　　民事诉讼法学界继续对立案登记制度保持着应有的关注。有学者主张，对诉讼要件实施先行审理原则，在我国的案件受理程序和立案庭的设置上构建起诉审查、诉讼要件审理与本案审理的三层结构。还有学者从当事人的类型出发，主张将立案程序划分为登记程序与审查受理程序，前者指向形式当事人，后者指向立案受理当事人，只有在实体审理程序中才审查确定正当当事人。就审限制度，有学者敏锐地观察到统一的审理期限无法满足个案的具体需求，应当强调当事人与法院的诉讼促进义务，给予当事人程序管理的参与性权利，如此方能有效解决诉讼迟延的问题。在心证公开机制的研究方面，有学者主张对实质意义上公开心证的程序机能进行考察，厘清法官在庭审形成心证的特点与心证公开的范围，为扩展法官心证公开的广度与深度作出努力。学者对审前程序的实证研究也是亮点之一，在人案比的二元模型下应当通过审判团队的协作与内外之间的分工，优化民事审前程序。至于二审程序，民诉法规定本身仍存在不合理之处，没有明确规定二审中能否撤回起诉的问题，有学者建议应当区分案件类型是财产案件还是身份关系案件，分别设定撤回起诉后是否准许再诉的规则。

　　判决效力研究

　　民事诉讼法学界对判决效力的论述集中在既判力的主观范围、客观范围以及预决效力问题上。就既判力的主观范围而言，应当坚持既判力的相对性原则，仅在例外情况下扩张到当事人的承继人、标的物的占有人。就既判力的客观范围而论，《民诉法解释》第247条为重复起诉确立了以当事人、诉讼标的、诉讼请求为三要素的判断标准，这虽然可以消除对某些类型案件的争议，但是仍未对诉讼标的作出准确界定，有学者建议应当配合旧诉讼标的学说予以判断。在判决理由的效力方面，预决效力既不同于司法认知或公文书的证明力，也不能以诚信原则解释其理论基础。有学者认为预决效力与大陆法系的遮断效力、英美法系的争点效力高度契合，应当综合两大法系的因素构建我国预决效力的生成要件与免证规则。但是，仍应慎重对待前诉法院生效判决确认的事实对后诉法院事实认定活动的影响，在不同的诉讼环境下不同法官作出事实认定的结果本就可能有所不同。另一方面，学者对判决效力的研究与区分也进一步明确了给付判决、形成判决与确认判决之间的区别。

　　执行研究

　　关于执行的学术讨论主要围绕着以下焦点：一是关于执行和解。有学者主张和解债权可以替代执行债权，但也有人以执行债权优先于和解协议为由，主张维持现有执行和解制度。有的观点认为，只有生效法律文书已经确认执行和解协议存在效力瑕疵，申请执行人才可以以受欺诈、胁迫为由申请恢复原生效法律文书的执行。二是关于执行担保。有的观点认为，执行担保制度仅适用于物保以及连带保证，法院不应当接受一般担保。有的观点则认为，应当遵循当事人的处分权，只要申请执行人接受，第三人也可以向执行法院提供一般担保。有人认为，执行程序之外作出保证的承诺，不属于执行担保制度的适用范围，但也有人主张，只要是真实意思表示的结果，无论第三人在执行程序内外作出的担保承诺，均可以裁定直接对其财产采取执行措施。三是关于实体权利审查判断标准。有的观点认为应当彻底坚持外观主义，凡是登记在他人名下的财产，均不得作为被执行财产；有的观点则认为执行法院应当作实质审查，虽登记在他人名下的财产，有证据证明系属被执行人所有，仍可以对其采取执行措施。四是案外人异议之诉与另行确权诉讼之间的关系。有人认为，案外人异议之诉与另行确权诉讼的诉讼标的相同，并以执行异议之诉专属于执行法院管辖为由，禁止其他法院另行受理确权诉讼。也有人认为，案外人异议之诉与另行确权诉讼的诉讼标的不同，两者并行不悖，以既判力相对性原则为依据，允许生效法律文书对相同事实作出完全相反的认定。还有人认为，虽然两者诉讼标的不同，但因另诉确权不能达到排除执行之目的，而且司法解释允许案外人申请将确权诉讼与异议之诉合并审理，故知悉执行事件的案外人不具有另案提起确权诉讼的必要性。五是关于公证债权文书执行。有人认为，只有公证债权文书属于执行依据，而执行证书属于申请执行的特别条件，但也有人认为，公证债权文书与执行证书共同构成执行依据。有人主张废除执行证书制度，有人则认为应当将制作执行证书的权力移交给法院行使。有人主张法院对公证债权文书的基础法律关系以及公证债权的实际履行情况进行实质审查，但也有观点指出人民法院应当仅进行形式审查。

　　司法体制改革研究

　　关于司法体制改革的讨论和研究，主要集中在两个领域：一是审判主体改革，二是审判方式改革。审判主体的改革延续了以往的讨论，比如员额制、审判负责制。审判方式的改革则主要涉及电子司法化以及智能法院。未来应当在电子信息化的潮流下进一步发挥电子司法的功效，提升司法效率与司法公开的水平。在互联网思维的影响下，智能法院的建设同样深受鼓舞和激励。智能法院的建设有利于实现审判的智能化，利用云计算、大数据、语音识别、AI等新科技，可以将科技创新与法院升级有效结合起来。但是，对于智能法院或者法院的智能审判，仍应保持谨慎乐观的态度。审判模式的创新无论如何都不能违反审判公正的基本原则和基本原理。智能化只能用于服务实体正义与程序正义，智能化的主要功能还是在于提高审判的效率、节省审判资源，智能化的过程不能取代审判原则与原理，但是一定要坚持、维护和保障当事人应有的诉讼权利。

　　（作者分别为清华大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会会长；清华大学法学院博士研究生；执行研究部分执笔人为清华大学法学院博士后黄忠顺）