王世洲：科学界定法益概念、指引刑法现代化

来源：检察日报

◇恰当的法益设定能够让刑法保障非常安全。

◇法益是现代刑法学中不可或缺的理论基石，在不同的理论位置上形成了各种更具体的概念：包括犯罪对象、行为对象，犯罪客体，犯罪构成、犯罪成立等；不能在司法实践中脱离危害行为或者危害后果认定法益或者犯罪客体。

◇法益概念的设定，强调刑法对个人自由发展和健康社会制度功能的保障，指引刑法成为有理想、有底线、有担当的法学。

“法益”，这个来自外国的概念现已为中国刑法界所普遍接受，但是，刑法学术界对于“法益”的准确内涵及其意义仍然存在着许多争论。在此，试图通过说明法益在刑法理论中的位置与作用，希望在明确法益概念的同时，推动我国刑法理论和刑事司法实践的进步。

法益的概念与实质

就概念而言，学术界一般同意法益就是指“法律所保护的利益”。有争论的主要是，“法律所保护的利益”是什么。

其实，这个问题不是在法律制定出来之后才提出来的，而是在法律制定之前或者制定期间就先产生了。而今，根据罪刑法定原则，法律所保护的利益是什么的问题只能由立法者回答，并且，在法律制定出来之后就已经回答了。在刑法中，没有回答甚至回答含糊的法律规定，是不符合宪法规定的法治原则的。

对于什么利益可以受刑法保护和什么利益不受保护的问题，尤其是刑法是否只可以保护有物质损害表现的利益，而不可以保护诸如“义务”“规范”这样的非物质性利益的问题，刑法学历史上曾经发生过“法益保护说”“法益侵害说”与“义务违反说”“规范违反说”之间的争论。目前，这个争论已经取得了比较令人满意的结论，即“法定义务违反说”：在法益受到侵害的情况下，只有同时违反法定义务的，才能受到刑罚的惩罚；在仅仅违反义务的情况下，只有在法律明确规定时，才能受到刑罚的惩罚。这个结论之所以比较令人满意，是因为坚持了罪刑法定原则，既明确了利益在法律没有明文规定的情况下不受刑法保护，又保证了刑法仅仅对法律有明文规定的那部分非物质性利益提供保护，实现了刑法对现代社会提供充分而不过分、完整而不多余的法治保障。在现代刑法制度中，这样设定的法益是恰当的，由此建立起来的刑法保障是非常安全的。

在刑事司法中，查明并认定违法行为是否具有侵犯法律所保护的利益的性质，是认定该行为是否构成犯罪的一个关键条件。在现代有影响力的刑法学理论中，对这个条件都有明确的要求，只不过在使用的概念、在理论体系中所安排的位置，以及该概念的理论功能即所发挥的作用方面，会存在一些不同的安排。例如，在德国刑法理论中，这个概念通常被称为“法益”；在英美刑法理论中，这个概念经常被称为“损害”；在前苏联刑法理论中，这个概念一般被称为“（犯罪）客体”。这些不同的概念有着各自产生的基础，但是，在表示“法律所保护的利益”是否受到侵害这一点上，都发挥着基本相同的作用。

在刑法理论体系中，大致说来，主张实质犯罪概念的理论，首先会在犯罪概念中要求法益，目的主要是说明刑罚惩罚的正当性，即对犯罪适用刑罚就是为了惩罚和防止给国家所保护的利益造成损害。不过，在不明确主张罪刑法定原则的刑法理论中，具有侵犯法益的性质是构成犯罪的一个条件，并且通常是首要条件。在明确主张罪刑法定原则的刑法理论中，在犯罪概念中要求法益，试图发挥的是限定刑罚适用的作用：没有给法益造成损害的行为就不能受到刑罚惩罚。在这种理论要求的具体犯罪构成条件中，一个行为具有侵害法律所保护的利益的属性，在考察是否构成犯罪的过程中，往往不再作为一个单独的条件，因为实施了受到刑罚威胁的危害行为或者造成法律所禁止的结果，就是侵害了法律所保护的利益。

主张形式犯罪概念的各种理论，尤其是各种现代有体系的理论，都是主张罪刑法定原则的。这些理论在犯罪概念中一般不再明确要求对“法律所保护的利益”的侵害。大多数理论甚至在不讨论犯罪概念的情况下，直接讨论构成犯罪的各种条件。法益概念在这些刑法理论中被淡化，使得法益概念在“入罪”意义上似乎表现了脱离刑法理论而成为政治社会理论概念的趋势，因为反正在经过立法讨论后制定出来的法律条文中，每一种清楚地被禁止实施的行为都是为了保护特定的具体法益。但是，在这些理论中，法益仍然稳固地在“出罪”的意义上形成了排除刑事责任各种根据的基础，因为符合刑法规定的行为却不能或者不必受到刑罚惩罚的原因，只能是因为这些行为是国家认为在当时当地对特定利益的侵犯是正确的或者是可以容忍的。

法益在刑法理论中的位置与作用

各种刑法理论，尤其是外国刑法理论的形成和发展，有其各自独特的社会历史政治背景。但是，这些理论在中国的借鉴和运用，必须根据中国的社会历史政治环境加以检验。在主张形式犯罪概念的各种刑法理论中，在“入罪”方面淡化法益的理论安排，如果没有在政治社会理论中得到相应的补充并与法学和刑法学形成互补，那就很容易产生掩盖法律、刑法和犯罪的社会政治意义的后果。从刑法学理论本身来说，完全淡化法益的理论安排也明显是有缺陷的。法益理论，尤其是犯罪客体的理论，在说明刑法分则体系的组成根据，在判断危害行为和危害后果的种类，在区分共同犯罪人的不同刑事责任，在说明犯罪预备、未遂、中止，乃至说明缓刑、减刑、假释的根据时，更不用说在构建正当防卫、紧急避险以及整个排除刑事责任根据的体系中，都还是刑法学中不可或缺的理论基石。

我国刑法已经确立罪刑法定原则，但我国刑法仍然规定着实质的犯罪概念，我国的社会政治历史情况决定了我国的刑法学理论不能完全按照某种既有的模式发展，必须是有中国特色的社会主义理论体系。对于法益在刑法学理论体系中的位置和作用，我们只能根据中国社会和法治发展的时代要求和法律规定，实事求是地进行安排和说明。在思考和安排法益在刑法学理论体系中的位置和作用时，以下为现代刑法学普遍接受的理论要点必须得到充分的重视：

第一，法益，也就是犯罪客体或者损害，仍然是说明刑事立法意图非常方便的理论概念。在刑法学中的重要理论——犯罪构成理论中，法益对于说明构成犯罪所有条件已经齐备，仍然是一个非常准确的概念。作为一般概念，法益在排除刑事责任的基础中，仍然具有非常便捷的强大说服力。

第二，严格地说，法益和刑法法益是既有联系又有区别的两个概念。法益作为法律所保护的利益，通过具体法律保护之后，当然可以形成刑法法益、民法法益等不同的法益种类。刑法法益与其他法益不是非此即彼的截然分开的关系。刑法是万法之盾，为所有法律保护的利益提供最后的保障。成为刑法法益的条件，在程序上必须经过立法机关的决定即“法定”。立法机关从来不会笼统地把一个范围内的全部法益不加限定地全部规定为刑法法益，而总是针对特定的危害行为、后果、心理状态、特定情节，有选择地对特定领域的法益提供特定的刑法保护。在内容上，关于何种法益在何种条件下应当成为刑法法益的问题，刑法学、犯罪学，甚至政治学、社会学、经济学乃至哲学都可以提出自己的见解，但最终的确定，只能通过人民民主制度，在立法机关和立法程序中确定。企图用像切蛋糕一样的方式分割法益来确立刑法法益范围的做法和思路，在法学和社会科学的学术进步中尚未得到可靠的证明，在人民主权和民主发展的历史实践面前也没有展现出成功的表现。

第三，在现代刑法学中，“法益”这个概念，由于在理论体系的各个部分发挥着不同的作用，已经分化并通过各种补充而发展为需要更准确表述的一些具体概念。其中，最重要的应当是这三种：一是表明具体犯罪构成保护对象的“法益”。这个概念静态地说明着犯罪行为不得侵犯的具体对象，发挥着一般预防的警戒作用，刑法学理论通常在各自设定的条件下把这个概念称为“犯罪对象”或者“行为对象”。二是作为犯罪构成条件之一的“受到侵害的法益”的概念。这个概念动态地说明着法律所保护的利益受到侵犯的事实，但还没有说明犯罪构成的所有条件已经全部具备，著名的四要件理论清楚地把这个概念称为“犯罪客体”，表明刑法所保护的社会主义社会关系（法益的另一种说法）已经为犯罪行为所侵害。三是说明犯罪构成的所有要件已经全部齐备但是还没有考察这种齐备是否具有违法性的阶段性评价。这个概念完整地说明了一个行为已经具备了法律规定的构成犯罪即“入罪”的各种条件，刑法学理论有点不是特别清晰地把这种状态称为“犯罪构成”。说它不是特别清晰，不仅是因为有些刑法理论因此就主张“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，而且是因为这种概念和这种理论没有清晰地为犯罪构成条件齐备的状态留下法律规定和社会可以容忍的排除违法性即“出罪”的机会和可能性。因此，现代刑法学发展出了“犯罪成立”的概念。在“犯罪构成”之后，“犯罪成立”的概念不仅完整地说明一个行为被宣布为犯罪的全部理由，而且表明了该行为不具有法定的或者可以为社会所容忍的排除违法性的状态，从而为“法益”概念的完整表达及其在理论和实践中的贯彻，提供了更好的范围和前景。

第四，应当明确，在司法实践中，法益是不可能单独地，特别是在脱离危害行为或者危害结果的情况下被认定的。法益只能在刑法禁止的危害行为的侵害下或者在刑法禁止的危害结果的表现中，才能在刑事案件中具体显示出来。对于“法益”概念在整个法律制度中产生和认定的全过程来说，应当承认，法益在立法阶段中是决定犯罪的社会危害性的首要因素，但是，在司法阶段中，法益，尤其是法益是否受到侵害和这种侵害是否具有应当受到刑罚惩罚的性质，只有在犯罪构成条件全部齐备并且不具有排除违法性理由的条件下，才能在刑事案件中得到确立。因此，法益，也就是犯罪客体，在犯罪构成的诸要件中，虽然可以在刑法理论中单独说明，但是，不宜在认定过程中单独考察，而应当和危害行为及危害结果一起，有区分但又是在一个统一的要件中完整地加以考察。这就是犯罪的客观要件，任务是说明具体是什么法益或者客体，通过什么行为受到侵害，造成了什么样的危害后果。这样的理论安排，才是准确反映司法实践的经验和完整体现理论逻辑的。

法益由于在刑法学理论各个部分的具体表现而形成的各种派生概念，并没有否定法益在刑法学中应当形成一般概念的必要性与意义。法益的一般概念，对于刑法学的整体发展方向，具有重要的标定意义。例如，从形式上把法益称为“法律所保护的利益”，就强调着现代刑法学遵循法治原则的总方向，克服了在不遵循罪刑法定原则状态下发展起来的以“社会危害性”为核心的旧式“犯罪客体”概念的理论缺陷。在强调法治的旗帜下，现代刑法学中的法益概念，不仅仍然可以吸收“社会危害性”的有利知识内涵，而且压制住了其容易脱离规范限制而被滥用的危险。这样，在法治原则下对“犯罪客体”概念的改造，更使得这个过去获得的法学成果，能够在罪刑法定原则的框架中与法益概念兼容而焕发出新的理论光彩。

法益指引刑法现代化的发展方向

在现代刑法学中，德国学者罗克信教授提出了著名的法益定义：“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”，强调刑法对个人自由发展和健康社会制度功能的保障。中国刑法学理论当然可以发展自己的法益概念。但是，笔者认为，从这个在内容上定义的法益概念中，我们可以认识到现代刑法学具有以下主要发展方向：

第一，现代刑法学是有理想的法学。刑法学当然要发展和完善自身的理论体系，但是，刑法学绝不盲目追求学术。保障个人的自由发展，保障以此为目标的社会制度的建设，是规定和指引刑法学所有概念、理论、结构、制度发展的最根本的信条。对个人自由和健康社会制度的内容所做的思考，虽然不是刑法学的专利，但却是现代刑法学存在的最基本前提，因为正确确立的这些内容，将作为“法益”而成为整个刑法体系的保障对象。

第二，现代刑法学是有底线的法学。刑法是整个法律制度的底线，在刑法后面就没有任何法律保障了。至少从司法实践的意义上说，“刑法保护是最高等级的法律保护”。由于刑法之后无退路，因此，刑法应当保护什么，也就是刑法保护的法益应当是什么，历来是立法辩论和斗争的重要问题。法律规定是刑法严格自律的底线保障。应当指出，法益并不是静止不变的。人民对美好生活的向往，个人对自身权益的更加看重，都推动着法益在数量、范围和细致程度上不断地伸缩变化，推动着刑法的底线朝着有利于保障社会进步的法益设定方向发展。

第三，现代刑法学是有担当的法学。作为保护法益的最后手段，刑法具有奋不顾身的品格。在国家和社会利益需要时，刑法不顾由于剥夺自由、财产、资格甚至生命的刑罚而容易形成“恶”的形象，面对最凶恶最邪恶的犯罪行为挺身而出，为人民创设更多的个人自由，为社会创设更健康更合理的管理功能。有担当的现代刑法，不再纠结于刑法条文的多少，只重视准确而恰当的刑法保护。有担当的现代刑法，不再目光短浅地以法益是否机械地受到损害为标准发挥自己的作用，而是富有人性地判断特定的法益损害是否为法律所允许或者社会道德所容忍。有担当的现代刑法学，也不再拘泥于已经形成的刑法理论的概念及其含义，而是以社会共识的理想和观念为信条，在必要时就创设新概念来表达新追求，修改旧概念以修正旧观点，在新的社会实践中总结和创设新理论，为法益提供符合时代要求的新保障。

（作者为希伯来大学孔子学院院长、北京大学法学院教授）