《法学家》2019年第1期目录与摘要

来源：法学家杂志

【专论】

1.议行合一与我国国家权力配置的原则

作者：杜强强（法学博士，首都师范大学政法学院教授）

摘要：对议行合一的理解不能望文生义，它并不是指立法和行政权合二为一，或者立法机关与行政机关合二为一。从这个概念的正式提出来看，它并不反对国家权力之间的适当分工，它主张的只是权力机关的“全权性”及其在整个国家权力体系中的优越地位，其背后隐含着人民主权不可分割的宪法原理，并因此与分权原则形成对立。“有分工，不分权”，这才是议行合一的基本内涵。与民主集中制的理论建构相比，议行合一能够更好地描述我国国家权力在横向上的分配。

关键词：议行合一；分权原则；国家权力配置

2.民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开

作者：梅夏英（法学博士，对外经济贸易大学法学院教授）

摘要：当代中国民法典编纂缺少对于个人和社会公共维度之间的话语空间的关注，这制约了民法典的社会性发展和功能定位的评价。民法权利思维定式过于僵化，它缺乏对以公共秩序形式彰显的法益的构建力和解释力，导致权利化表达范围的局限和非理性扩张，高估了权利及请求权对法律生成的作用，忽视了权利运行的公共社会基础和义务底色。社会公共维度的关注对于当代民法的意义在于：“公共之善”在当代彰显的现实价值；公私法区分相对性的当代深入展现；权利“孤岛”和法益社会化中私法退守的必然性；信息时代立法社会化诉求的加强。基于民法与社会的互动，主观权利和强制个人独立的民法体系趋向式微，民商法单行法功能性立法趋势逐步确立。当代民法典因其政治动力不足、价值引导力的衰退、涵盖面缺乏以及可预期性减弱，已逐步成为一个关于物权、债权等传统基本私法关系的规范群，民法所面临的超复杂社会将导致可变的实证法时代逐步来临。

关键词：公共维度；权利思维；法益；预期强制；实证法

3.担保物权制度的成长与蜕变

作者：谢在全（东吴大学法学院端木恺校长讲座教授）

摘要：担保制度既有确保债权实现的功能，也有促成资金高效率运用的功能。凡法律行为以担保债权为目的，并得直接支配担保标的之价值，无论其权利构造或名称为何，概以担保论。随着时代的发展，担保标的物由土地到建筑物、由不动产到动产、有形资产到无形资产、现有资产到将来取得资产、单一物到集合物、固定资产到流动资产；担保债权自特定债权转向不特定债权，担保物权从属性及担保债权特定原则发生松动；担保物权内容之契约自由性格特别凸显，契约自由原则不断突破物权法定原则；收益价值自用益价值中脱颖而出，成为独立的价值型态；声明登录制和控制公示方法崭露头角；实行程序上，私实行程序兴起，收益执行得以运用。担保物权制度的立法动向上存在以下趋势：物权标的特定性和担保物权从属性发生缓和；物权法定原则柔软化；登录内容弹性化；担保物权管理机能日益重要；担保物权实行方法多样化；动产担保权单一化及其立法的统一化。

关键词：物权法定；担保债权特定原则；收益价值；私实行程序；声明登录制

4.房地产税法建制中的量能课税考量

作者：叶姗（法学博士，北京大学法学院教授）

摘要：房地产税法在性质上属于分配法的范畴，其建制中应始终遵循量能课税原则。房地产税是一种设置于房地产保有环节，以房地产应有收益为计税依据的资产本体税，其经济上的可税性和法律上的可税性皆有诸多可议之处。设立房地产税的正当性源于宪法上财产权的社会义务，其经济来源可能是应税房地产的收益或处分所得，也可能是纳税人的财产和其他所得。房地产税的税收负担取决于应税房地产的评估价值、税率、豁免征税条件和税收优惠等课税要素。若收入房价比超出合理范围，而纳税人又不愿意为缴纳房地产税而处置应税房地产时，税务机关有权在该房地产上设定税收保障受偿权，即纳税人未能及时足额缴纳房地产税，且经责令限期缴纳后仍未缴纳的，税务机关可以在应税房地产上依法设定税收保障受偿权；进而，当纳税人处置应税房地产时，税务机关可以从其处置所获收益中优先收取纳税人所欠缴的房地产税税款及其滞纳款项。

关键词：量能课税原则；资产本体税；收益能力；财产权的社会义务；税收保障受偿权

5.立法背景资料在法律解释中的功能与地位

——英美的司法实践及其对中国的镜鉴

作者：王云清（法学博士，厦门大学法学院副教授）

摘要：考察英美法的司法实践，可以发现立法背景资料经历了从不被接受到被接受再到限制适用等阶段。作为一种发生学论据，立法背景资料和文义解释、体系解释、意图解释和目的解释等具体解释方法存在着密切的关系。为了从立法背景资料中获致可靠、妥当的解释结论，法官应该综合考量效力位阶、证据属性、文义优先原则、制定法的存续期间等因素。囿于意图缺失和出释入造、司法误判、选择性偏差等问题，这些资料宜作为法院确定系争词语之含义的出发点而非终点。中国的司法实践已经形成了一些经验性做法，但依然存在解释功能单一且偏重语义直觉、综合模式未成形且存在选择性偏见、忽视价值选择且误判裁量空间等问题，有待予以改进。

关键词：立法背景资料；立法后背景资料；法律解释；立法原意；认知启发式

【视点】

6.谨防刑法过分工具主义化

作者：谢望原（法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授）

摘要：法律工具主义虽然有其合理性，但不可绝对工具主义化；同理，刑法工具主义亦具有正当性，但刑法过分工具主义化必将导致国家刑罚权的恶性膨胀和公民个人权利与自由的严重萎缩。刑法过分工具主义化在立法上表现为过度犯罪化，在刑事司法上则表现为司法裁量权与解释权的过度扩张。防止刑法过分工具主义化的基本策略是，立法上坚守刑法乃最后手段立场，司法上彻底贯彻执行罪刑法定原则以及严格限制刑法解释。

关键词：法律工具主义与非工具主义；刑法过分工具主义化；过度犯罪化；刑事司法裁量权；罪刑法定

7.“裁判式调解”现象透视

——兼议“事清责明”在诉讼调解中的多元化定位

作者：陆晓燕（南京师范大学中国法治现代化研究院博士研究生，江苏省无锡市中级人民法院金融庭庭长）

摘要：近年来，以“事清责明”为特色的“裁判式调解”悄然进入司法的视野。一方面，“事清责明”作为调解标准，在经历了“调解热”时期的“否定”“不当调解”反思中的“否定之否定”之后，携“裁判式调解”之势回归；另一方面，在“裁判式调解”的实践形态中，作为调解标准的“事清责明”，较之作为裁判标准的“事清责明”，在内容、程序、载体上存在差异。这是因为，在法治社会初步建成的背景下，纠纷主体的理性度增加、纠纷模式的聚合度增强、纠纷类型的多样化发展，决定了规则指引的有效性、规则治理的示范性、规则创新的必要性，从而使“事清责明”调解标准的回归成为法律规则下当事人处分之治的必然要求；但在同时，法律规则在不同案件调解中的作用度、在不同调解程序中的参与度、在不同形式载体中的昭示度均不同，导致不同案件调解所需要的、不同调解程序能达到的、不同形式载体所揭示的“事责”清明度也有不同。因此，应以“事清责明”的多元化标准，作诉讼调解的程序分流，根据案件类型，确定所需要的“事责”清明度；根据所需要的“事责”清明度，决定应选择的分流程序；根据所选择的分流程序，决定应选用的“事责”载体。

关键词：裁判式调解；事清责明；法官审判权；当事人处分权；程序分流

8.论法院强制拍卖无效的事由

作者：卢正敏（法学博士，厦门大学法学院教授）

摘要：我国现行立法未明确规定法院强制拍卖无效的事由，执行实践中存在强制拍卖无效情形扩大化的现象，而理论界对强制拍卖无效事由的认识也有很大分歧。根据强制拍卖的性质和无效拍卖的后果，在确定强制拍卖无效事由范围时，至少应考虑三点：一是不宜将民事法律行为的效力标准作为强制拍卖效力的评判标准；二是严格限缩强制拍卖无效事由的范围；三是将可通过执行救济制度补正的瑕疵排除在拍卖无效事由之外。强制拍卖无效事由的评判标准应为“重大而显著的瑕疵”。根据我国具体国情，强制拍卖无效的法定事由应限于四种情形：执行依据不存在的；拍卖物未经查封或者查封无效的；拍定人不具备法律规定的竞买资格的；拍卖标的物系禁止流通的。

关键词：强制拍卖；无效拍卖；强制执行

9.快递服务合同典型化的立法表达与实现路径

作者：郑佳宁（法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授）

摘要：快递服务合同对我国快递服务的发展起到重要支撑作用。随着我国快递服务的不断拓展和法律规范的不断完善，快递服务合同已经实现了高度的社会普遍性，具备了典型化立法的客观基础，将其规定为有名合同有重要的现实意义。快递服务合同难以为其他合同所包含，在规范视角上具有典型化的可行性。快递服务合同典型化立法应当从厘清合同相关主体、构建合同义务群和明确合同救济措施三个方面，着力构建快递服务基本规范体系，并在民法典编纂过程中纳入合同编中予以具体规定。

关键词：民法典；合同分则；快递服务合同；《电子商务法》

10.论责任保险中被保险人的责任免除请求权

——兼评《保险法司法解释四》责任保险相关条文

作者：沈小军（法学博士，上海对外经贸大学法学院讲师）

摘要：《保险法》第12条赋予被保险人以保险金请求权，这种制度设计存在被保险人不当处分保险金及受害人权利实现的迟延的问题，不利于受害人的保护。责任保险对被保险人的功能在于使自己摆脱第三者的损害赔偿请求，包括承担已经成立的损害赔偿请求权和防御未成立的损害赔偿请求两个方面。为此，保险人不仅要承担被保险人可能的连带赔偿责任，还应负担被保险人参与赔偿关系的合理费用。由于被保险人的赔偿关系决定保险责任的范围，除应当否定被保险人擅自向受害人为清偿及承认行为的效力外，还应当赋予保险人在被保险人赔偿关系中积极的参与权。在损害赔偿责任被有效确定后，被保险人即可行使其请求权，诉讼时效应自此时起算。从解释论上看，《保险法》第65条并未赋予受害人直接请求权，而是一定条件下的保险金请求权。被保险人请求权的内容不在于获得保险金，而在于请求保险人向受害人给付保险金使自己摆脱因保险事故的发生而导致的不利状态，在性质上为责任免除请求权。

关键词：责任保险；被保险人；保险金请求权；责任免除请求权

【争鸣】

11.假想防卫的体系性反思

作者：杨绪峰（清华大学法学院博士研究生）

摘要：假想防卫的研究应完成方法论的转换。若机械地拼接德日相关学说，容易造成“扭曲的学说谱系”；限制责任说的实质内涵在于确立“故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实”，将“类推适用”视作其“标签”属于误读。以往通过对具体学说的检讨以求达成“统一解”的思路并不可行，体系性思考关注立场和出发点，错误论、故意论、阶层论三条主线是可借助的重要线索。“作为责任要素的故意说”、法律效果援用的罪责论等优势学说，一旦引入体系性思考的轨道，仍面临着掣肘，尚需进一步审思与修正。行为无价值二元论如果不承认故意的双重机能，在故意的阻却上应充分发挥“不法的故意”之实质判断功能；在过失与否的认定上，可以在否定不法的故意以后，直接判断不法的过失存在与否，亦可以就过失犯的认定从头开始，但需将判断时点提前至行为人出现误认的时刻。

关键词：假想防卫；体系性思考；事实错误说；限制责任说；故意

12.法定退休年龄与劳动合同关系之反思

作者：董文军（法学博士，吉林大学法学院副教授）

摘要：《劳动合同法实施条例》规定劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止。该条款的适用，实质上修改了其所解释的《劳动合同法》中的规定，既有损《劳动合同法》的权威，又不合理地限制了劳动合同双方当事人的合同自由。基于我国的社会情况和劳动法律制度现状的考量，劳动者达到法定退休年龄作为法律拟制劳动者和用人单位结束劳动合同关系的情形，应当从强制适用转变为有条件的适用，即允许双方当事人在劳动者达到法定退休年龄时基于合意予以排除适用。从立法技术角度分析，《劳动合同法》应通过退休制度的独立规则设计，实现法定退休年龄与劳动合同关系的重新定位。有关劳动者达到法定退休年龄与劳动合同的关系以及劳动者退休后依法享受基本养老保险待遇等内容，均应纳入退休的规则设计中，从而实现养老保险制度与劳动合同制度的顺利对接。

关键词：法定退休年龄；劳动合同终止；基本养老保险；退休

【评注】

13.《合同法》第80条（债权让与通知）评注

作者：徐涤宇（法学博士，中南财经政法大学法学院教授）

摘要：《合同法》第80条的规范意旨在于保护债权让与中债务人的利益。让与通知作为准法律行为之观念通知，准用民法关于意思表示的规定。让与通知之主体原则上应为债权人；受让人对债务人提起诉讼，只能视为通知的一种特殊情形；债权让与公告本身不能视为通知或作为其替代方式。本条第1款前句规范的是债权让与之内部关系，后句则规范其外部效力。只要通知到达债务人，债权让与即对债务人发生效力，其即使向债权的非归属方清偿亦为有效；通知之前债务人清偿的效力以及通知之后的表见让与制度也以债务人的保护为依归。在双重让与的处理上，应遵循“先来后到”规则，并贯彻保护债务人的规范目的。

关键词：让与通知；债务人之保护；债权让与之外部效力；表见让与；双重让与

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