《河北法学》2019年第9期目录及摘要

来源：河北法学杂志

修辞理论的实践转向及拓展研究

——第十届法律修辞学会议述评

俞海涛

摘 要：法律修辞学是一门实践学科，应关注新时代的实践背景，回应新时代的社会需求，同时关注历史文化传统和地方特色。法律修辞学需要经历一场转变，即从修辞技巧的战术研究迈向思维方式的战略研究。同时需要警惕修辞的喧宾夺主现象，探寻法律概念的修辞意义，注重借鉴多种理论资源，关注修辞生发的社会环境。此外还需注意从法律修辞与法律解释、法律修辞与法律逻辑、法律修辞与法律语言、法律修辞与法美学等多视角、多维度来拓展法律修辞学的理论研究与实践应用。法律修辞学需要一个实践智慧的立场。

关键词：法律修辞；法治思维；法理思维；法治战略；实践立场

股权信托“董事受托人”行为标准研究

——公司利益与受益人利益衡量

石慧荣，明朗朗

摘 要：董事受托人承担着对公司与对受益人的双重信义义务。董事受托人的职责履行充斥着公司利益与受益人利益，两者并不总是对立的——引入公平义务，允许信托事务执行中的公司利益考量，充分兼顾并公平对待双方利益；两者的冲突也一触即发——承认但限制公司利益优先，最大程度保护受益人利益，寻求双方的理性而微妙平衡。董事受托人作为一种特殊的职业经理人，其行为标准的厘定具有防范未然的价值，亦满足破冰职业经理人两难困境定纷止争的现实需要。

关键词：股权信托；董事受托人；双重信义义务；利益衡量；职业经理人

正当防卫司法纠偏的刑事政策视角

周 详，李 耀

摘 要：近来正当防卫的司法适用引起社会极大反响，也吸引学者对此展开教义研究。但就目前的研究而言，存在问题导向意识不足的问题。必须明确造成正当防卫司法认定偏差的原因：不仅在于理论构建不足，更多的是司法实际采取以“维稳”为主要思想的实际政策违背了刑事政策的正当性基础。而且正当防卫具备实质性与开放性的特征，教义学的理论建构注定无法实现其预期目的，必须在刑事政策上进行突破。当前刑事政策的司法适用中将非预防性因素、民事预防手段纳入进刑事政策范围内，对此必须进行修正：在司法理念层面，必须建立正当防卫的预防必要性判断机制，明确刑事政策之规范内涵、澄清正当防卫的预防内容并恪守谦抑性要求；在方法论上，进行以预防必要性为核心的纠偏尝试，对此可以在证据规则、过当标准与防卫前提内涵上进行改造，并效仿检察案例指导制度在正当防卫上建立背离报告制度。

关键词：正当防卫制度；维稳；刑事政策学；司法纠偏；预防必要性

CRISPR/Cas9人体基因编辑技术运用的法律规制

——以基因编辑婴儿事件为例

杨建军，李姝卉

摘 要：基因编辑是运用生物手段对基因进行修改，人为进行自然选择的一种技术。CRISPR/Cas9基因编辑技术运用于人体基因编辑面临着较大脱靶风险和技术安全隐患。滥用人体生殖细胞基因编辑技术可能会加剧社会分化和不平等，并引发人类基本伦理道德间的冲突，危及人类尊严。域外对人体基因编辑的法律监管较为严格。完善人体基因编辑技术的国内立法过程中，应秉持尊重人类尊严、人类安全、严格监管等原则，遵循《赫尔辛基宣言》等国际条约，强化对人体基因编辑技术临床试验的监管，细化伦理审查委员会的事前和事后监管，并明确人体基因编辑技术的限制领域，必要时可设定民事或刑事责任规范该技术的试验和使用。当然，相关立法也应当为人体基因编辑技术的探索和发展，保留必要、合理的空间。

关键词：人体基因编辑；法律规制；基因编辑婴儿事件；CRISPR/Cas9技术；价值选择

“盗窃罪”通说之辩护

——兼议“平和窃取说”提倡之不必要

陈伟强

摘 要：在我国刑法通说中，秘密窃取行为和抢夺行为具有特定的规范内涵；根据我国刑法通说，在认定盗窃罪、抢夺罪司法活动中，主观和客观是统一的、不存在主观主义刑法立场和在司法实践中难以区分盗窃罪和抢夺罪情形；当面盗窃转化为抢夺罪是符合抢夺罪的主观和客观特征的；我国刑法通说关于盗窃罪、抢夺罪特征符合文理解释和体系解释结论；将公开取财行为认定为抢夺罪并不会导致司法困扰；台湾地区刑法采“平和窃取说”是罪刑均衡原则要求的结果；日本刑法采“平和窃取说”则是填补刑罚处罚空隙的需要；我国刑法具体规定决定在我国没有必要提倡“平和窃取说”。

关键词：秘密窃取说；平和窃取说；主观主义刑法；文理解释；体系解释

论侵害商标权及不正当竞争案件中的损害混同与聚合

徐聪颖

摘 要：在因关联性事实而引发的侵害商标权及不正当竞争诉讼纠纷中，对商标侵权损害与不正当竞争损害之间关系的明晰是联结侵权认定与判赔裁量的关键一环。对法官而言，商标侵权与不正当竞争之间有无损害混同或聚合，是其准确把握损害范围和判赔力度的基点，而在判决书中对此问题予以澄清则是确证判赔结果正当性的应然之举。

关键词：商标;不正当竞争;损害赔偿;混同;聚合

执行信息化背景下分段集约执行的实效偏差与模式重构

陈 磊

摘 要：集中力量解决执行难，首要的是解决僵化的执行机制问题。自2009年起，各地法院开始探索分段集约执行模式，但实践效果并不理想，执行质效不升反降，部分法院已回归传统执行模式。分段集约模式的突出问题主要体现在案件信息管理不通畅、个案责任人不明确、考评机制不合理、期限管理混乱、缺乏灵活性、过度分段导致重复劳动等方面。分段集约模式失败的原因不在于分权制衡、分工增效理论等理论基础的选择错误，而在于机制构建上的结构性错误。该模式存在实效偏差的根本原因在于执行人员定位及分工不合理、未把握执行的全局性与灵活性、缺乏责任与激励机制。执行信息化大背景下，我国执行机制的构建应回归个人责任制，构建以法官为核心的执行团队，依照执行权的性质与内容在法官、书记员、法警间进行分工，并充分利用信息化手段，提高执行质效。

关键词：分段集约；执行模式；执行信息化；执行质效；执行权

我国无权占有人费用偿还制度的立法完善

辜江南

摘 要：无权占有人费用偿还制度是占有制度的重要内容之一。在法政策上涉及所有权人原物返还请求权的保护和无权占有人费用求偿权的保护。而后者在制度构造上因保护不足难以实现他人财产的合理利用。无论是域外立法经验还是我国物权法的规定均存在固有缺陷和不足。中国民法典关于无权占有人费用偿还制度的规定在以下两个方面值得反思、借镜、改进：在立法进路上，确立善意（恶意）占有人必要费用与有益费用求偿权在内的立法模式，应确立无因管理和不当得利为其理论基础，应启用费用概念，应确立必要费用、有益费用、奢侈费用、其他费用四分法；在规则建构上，构建包括费用请求权、留置权、抵销权、取回权在内的权利规则和适用竞合规则。

关键词：无权占有人；费用请求权；抵销权；取回权；留置权

民法典背景下宗教活动场所法人财产权属界定

——以寺庙为分析对象

吴昭军

摘 要：《民法总则》虽已规定宗教活动场所法人地位，但财产权利归属仍有待界定，尤其需要厘清宗教活动场所法人与国家、宗教团体、捐助人、僧尼个人之间的财产关系。根据出资不取得产权规则，不论是商业投资、信徒捐赠，还是政府投资兴建，财产所有权均发生移转，归属于宗教活动场所法人所有。宗教活动场所中的文物，除《文物保护法》规定的国有文物所有权明确归属于国家，其他一般文物的所有权应归属于宗教活动场所法人。“出家”行为不会导致僧尼民事权利能力受限，僧尼财产权受法律平等保护。区分寺庙财产和僧尼财产宜以行为人意思为标准。未来宜于民法典物权编中概括规定宗教活动场所法人的财产权，并于单行立法详细规定其财产范围、权属规则。

关键词：宗教活动场所法人；捐助法人；宗教财产；民法典；寺庙

洋中群岛划定直线基线问题研究

郭中元，邹立刚

摘 要：群岛制度的法理基础是地理上的整体性和通过政治、经济、历史等要素使群岛具有紧密联系而拟制的整体性。洋中群岛同样能满足其整体性特别是拟制整体性要求。洋中群岛作为整体划定直线基线在法理上是成立的。大陆国家对洋中群岛普遍适用直线的实践和法律确信表明对洋中群岛划定直线基线已形成习惯国际法。综合考虑各方面因素，建议对南沙群岛相关岛礁群采用“区块式”方案划定直线基线。区块选择时应考量我国建设海洋强国的“海洋自由”发展诉求、重要航道的航行自由、海域划界的利弊等因素。

关键词：群岛整体性；洋中群岛；南沙群岛；“区块式”方案；直线基线

供应链管理下食品安全的协同治理进路

任芙英

摘 要：由于食品安全环节的多样性、食品经营者的多元性和行政监管的有限性，必须在供应链管理视角下对食品安全协同治理。当前在食品安全协同治理方面，主要存在的食品经营者组织形式过于分散、不同环节的食品经营者之间缺乏必要的合作和协调、食品安全管理整体水平较低等问题。因此，由于《食品安全法》相关规定过于抽象，有必要通过鼓励供应链一体化的食品经营者组织的构建、发挥核心食品企业的协同治理作用，以及进行强制性食品安全质量可追溯体系的认证等策略，有效提高食品供应链管理下的食品安全协同治理能力。

关键词：供应链管理；食品安全；行政监管；协同治理;行政法规制

论文本与数字挖掘技术应用的版权例外规则构建

董 凡,关永红

摘 要：数字时代背景下，文本与数据挖掘技术已然成为科研创新与丰富文化生活的重要工具。然而，在我国现行版权法框架下，文本与数据挖掘技术的应用无法通过“临时复制”“合理使用”与“版权许可协议”摆脱版权侵权的窠臼。借鉴域外的相关立法制度与司法裁判经验，并且基于我国创新发展的需要，发现将文本与数据挖掘技术的应用纳入版权例外范围有其正当性；同时，我国应当选用“有条件的允许模式”将文本与数据挖掘技术应用纳入版权例外范围。在具体构建文本与数据挖掘技术应用的版权例外规则方面，应当将合法获取版权保护信息源的主体作为“主体要件”，将“非营利性”与“用于计算分析的科学研究目的”作为“目的要件”，并允许复制与转码行为，以及确立保护权利人正当利益的具体规则。

关键词：文本与数字挖掘技术；版权法；版权例外；利益平衡；规则构建

劳动规章制度的司法审查

——以《劳动合同法》第39条第二项为中心

张家宇

摘 要：劳动规章制度的本质是用人单位的内部治理规范，是用人单位的“家规”。对于《劳动合同法》第39条第二项之规定，司法机关不应机械适用。劳动规章制度的合法性审查，司法机关应坚持严格审查原则，让用人单位的“家规“在法治的轨道上运行；劳动规章制度的合理性审查，司法机关应坚持宽松审查原则，尊重用人单位的用人自主权。具体而言，劳动规章制度的合法性与合理性审查，司法机关应坚持人权保障、责任与处分相当、与工作密切相关、实体与程序并重、禁止权利滥用五个标准。

关键词：解雇权；劳动规章制度；合法性；合理性；司法审查

公司章程“另有规定”条款的司法审查路径

王小波

摘 要：公司章程“另有规定”条款的司法审查主要体现在两个方面，一是公司法上的哪些规范可以由公司章程“另有规定”；二是在允许公司章程“另有规定”的情况下章程如何“另有规定”。就前一个方面而言，艾森伯格教授的信义规则不可被“排除”的观点在中国的司法裁判实践中并不具可行性，公司法及相关法律规范中，除了关系到债权人利益、具有公共性特点的强制性规范以外，其他规范在理论上都可以被公司章程“排除”适用。针对第二个方面而言，当前理论与实务界区分初始章程与章程修订案、区分程序性规范与实体性规范的做法并不可取，裁判中法官应重点考察公司章程“另有规定”条款是否涉嫌“股东压制”以及是否符合比例原则。

关键词：公司章程；另有规定；缺省性规范；股东协议

调判分离还是调判结合：再论法院调解的中国图景

——为“调判结合”辩护 

王 聪

摘 要：中国民事诉讼“调判结合”的程序混合结构长期饱受批判,主流观点以西方法理为据，将调解与判决置于非此即彼的二元对立位置，主张“调审分离”、纯化审判。然而，中国法院调解与晚近兴起的西方法院调解制度存在根本差异，二者在兴起原因、程序性质、实践效果等方面均存在根本差异。“调判结合”契合我国司法现实国情，体现“实用道德主义”或“实用理性”的传统司法理念。“调解人不能同时兼任审判法官”并非颠扑不破的金科玉律，“调审分离”所恪守的程序正义至上理念是一种旁观者的形式正义，忽视了当事人本位的程序利益，忽视了法院调解的实践逻辑。从纠纷解决实效性的制度效益来看，调解与判决有机结合，也许才是中国法院调解的现代性精髓。民事诉讼程序不应当盲目移植西方诉讼上和解，而应在坚持和发扬传统价值的基础上进行自我完善，增强其规范性，实现调审关系的动态均衡。

关键词：法院调解；诉讼上和解；调判分离；调判结合；程序利益