民事诉讼法学：聚焦基础理论关注司法实践新发展

来源：检察日报

作者：张卫平 曹云吉

张卫平

应对智能化挑战，民事诉讼法律框架应当符合民事诉讼的目的、以民事诉讼价值追求为引导、坚守民事诉讼法的若干基本原则。

检察机关提起公益诉讼，旨在通过修复、整合法律秩序，将公共利益的救济与国家政策实施的一致性的恢复一并做成。因此，在检察机关提起公益诉讼的制度设计上应当立足于本土问题，以“法律监督”为主线，设计公益诉讼制度方案。

民事执行立法研究主要是聚焦于执行根据、执行回转、执行救济制度的完善、民事执行检察监督等方面，民事执行理论研究主要基于“执行程序全过程”和“执行难”两个维度展开。

2019年，民事诉讼理论的研究和探讨得到了不断推进，呈现出一派活跃的争鸣场景。人们研讨的热点主题，有的是过去问题的延续，有的则是新问题的提出。在此，对过去一年中，一些值得关注的理论热点的研究简要地做如下综述，以资回顾。

民事诉讼的智能化

现在人工智能已广泛应用于人们日常生活的各个方面，包括司法领域。一方面，人工智能有助于提高司法的效率、公正与便捷，另一方面，也因为越来越智能化的日常生活与司法的密切联系，基于互联网交易、互联网侵权发生的大量纠纷，在司法过程中不可避免地涉及智能化的运用——取证、质证、认证。智能化正在明显地改变着民事诉讼的形态，对何谓现代民事诉讼作出了新的阐释。从发展的视角来看，智能化可能是民事诉讼发展过程中最具有革命性的变化。

只要智能化技术的运用有利于达成民事诉讼的目的，实现民事诉讼的基本价值追求，符合民事诉讼基本原则和制度的要求，那么各项具体的民事诉讼制度作为调整民事诉讼行为的规范就应当给予最大的支持，而不是限制智能化技术的运用。法律不能成为技术进步的阻力和障碍。人们需要进一步研究的问题是，哪些智能化的运用是符合民事诉讼的目的，有利于达成民事诉讼价值追求的，哪些是不符合民事诉讼目的的，对于不利于达成民事诉讼价值追求的，民事诉讼法应当予以限制，甚至是禁止的。

就当下民事诉讼制度与民事诉讼智能化实践的冲突而言，虽然有的可以通过解释论给予一定程度的延展空间，使得这种冲突得以缓和，但有些冲突是无法通过解释论予以消解的，毕竟解释论原则上必须以法律文本的文意表达为前提。例如，将网上在线审理中当事人的在线状态视为民事诉讼法规定的到庭参与审理显然过于牵强。因此，必须从立法论的角度重新考虑网上在线审理的法律规范，以适应网上审理的合理要求，达成民事诉讼公正、高效、快捷的价值追求。

智能化技术正处于高速变化地发展之中，因此，不可能完全且准确地把握智能化技术运用对民事诉讼制度规范的要求，这需要在实践中不断地积累经验。但这并不妨碍从原则上思考法律对智能化挑战的应对。就智能化应对的基本思路而言，法律框架首先是应当符合民事诉讼的目的（按照民事诉讼目的中所涵摄的程序保障要求而言，智能化技术就应当促进、强化程序保障，而非削弱程序保障）、以民事诉讼价值追求为引导、坚守民事诉讼法的若干基本原则。尤其是民事诉讼基本原则的坚守。因为民事诉讼基本原则是民事诉讼最基本的规范要求，是相对于民事诉讼目的和价值追求更为具体的要求。民事诉讼智能化作为技术手段的应用也应当符合民事诉讼基本原则的要求，受制于基本原则的制约。其只能挑战具体的民事诉讼制度，不能挑战和动摇民事诉讼基本原则的要求。例如诉讼平等原则、辩论原则、处分原则、诚实信用原则等，尤其是在智能化技术介入之后，如何理解和适用诉讼平等原则将是必须面对的话题。

检察公益诉讼

2019年民事诉讼法学理论界对于公益诉讼的研究仍然如火如荼。关于这方面的研究主要集中于如下几个方面：

一是继续沿袭关于公益诉讼研究的传统路线，探讨对民事公益诉讼的性质和定位；二是聚焦于检察机关提起公益诉讼的程序规则设计。而在检察机关提起公益诉讼的程序规则设计方面，有通过比较法对检察机关提起公益诉讼的基本程序予以探讨的研究成果，亦有集中研究检察机关提起刑事诉讼时如何附带民事公益诉讼的程序规则研究。

应当明确的是，第一方面的研究实际上成为了第二方面的研究的理论前提。即在民事公益诉讼性质与定位的研究中，有学者提出公益诉讼并非传统意义上的民事诉讼，不能照搬传统民事诉讼规则，我国目前将公益诉讼定位为侵权诉讼的一种，存在着诸多弊端。未来应当以公法诉讼为指向完善相关制度。而这样的一种公益诉讼性质界定的理论与检察机关提起公益诉讼的理论基础呼应，实际上亦为检察机关提起公益诉讼补强了理论基础。正如有的学者指出，检察机关提起公益诉讼，旨在通过修复、整合法律秩序，将公共利益的救济与国家政策实施的一致性的恢复一并做成。因此，在检察机关提起公益诉讼的制度设计上应当立足于本土问题，以“法律监督”为主线，设计公益诉讼制度方案。

在检察公益诉讼具体实施方面，存在着检察机关提起民事公益诉讼与政府提起环境损害赔偿诉讼、检察机关提起行政公益诉讼等方面的制度重合或叠加问题。亦存在着与刑事公诉的公诉权的区分问题。在这些方面，有学者主张，政府提起环境损害赔偿诉讼应当优先于检察机关提起公益诉讼。而在与刑事诉讼的关系方面，对于刑事诉讼附带民事公益诉讼的探讨亦逐渐深入。2018年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，其中第20条即对刑事附带民事公益诉讼予以规定，不过相关规定较具原则性，需要进一步对规则予以细化。正如有学者指出的，目前检察机关提起公益诉讼的主体资格问题在民事诉讼法、行政诉讼法均有规定，但刑事诉讼法尚未明确；在是否选择附带民事诉讼的问题上，检察机关具有一定的选择权等。在实践的具体操作上，仍存在着组织保障和配套机制不健全、案件线索转化机制不流畅等问题。亦有学者指出，刑事附带民事公益诉讼在起诉主体和被诉主体层面遇到的困境，致使案件分流困难、附带起诉与单独起诉界限模糊。因此，可以说，关于刑事附带民事公益诉讼的实践总结与理论研究仍待进一步强化。

民事执行立法

民事执行法（强制执行法）已经纳入立法规划，因此，关于民事执行立法中的若干问题也就成为了2019年民事诉讼法学界热点。学界热议的问题主要有以下方面：

1.关于执行根据。学界争议的是关于仲裁裁决是否系执行根据的问题，过去的观点一直认为，仲裁裁决就是执行根据，而有学者指出，仲裁裁决是第三方民间机构的裁决，其裁决只有既判力，没有执行力，如要有执行力需要国家确认后赋予，而非直接具有执行力，即代表国家的法院审查之后赋予执行力的裁决和仲裁裁决共同构成执行根据。如果这一观点得到认可，则制度也需要进一步调整。

2.关于执行回转。执行回转是我国民诉法执行制度中的一项救济制度。原来据以执行的法律文书（执行根据）被撤销，使原来的执行失去根据，是发生执行回转的重要原因。但问题是，作为执行回转的前提是原来执行根据的执行已经完毕。既然已经执行结束，执行机关的执行任务就已经完成。执行根据被撤销，属于实体上的问题，不是执行机关执行违法所致，因此，直接由执行机关在没有实体根据的情况下实行回转就值得商榷了。执行回转制度的设立主要原因还是没有顾及执行的实体因素，因而导致执行机关“越位”的发生。一旦执行根据被执行，需要回复原状，并必须实施强制执行时，该强制执行同样需要执行根据。在执行根据的债权人不愿意恢复原状时，如果通过一般诉讼程序获得执行根据则必将增加债务人的诉讼负担。有观点认为，可以考虑为其专设特殊诉讼程序，实行一审终审，以简易快捷程序，予以救济。

3.关于执行救济制度的完善。有学者认为，按照实体与程序分离的基本考量，可以进一步考虑执行救济体系化的另一个要求——执行救济制度整体的完备。明确了执行救济的基本框架——按照实体与程序分离的架构，就可以更深入地思考还有哪些执行救济制度需要完善，无论是作为诉讼的执行救济，还是作为执行异议程序的执行救济。从我国的实践和国外的制度及理论来看，我国最需要的是设立请求异议之诉或债务人异议之诉。此外，还需要建立执行文异议之诉制度、债权人异议之诉制度，并实现执行异议程序与第三人异议之诉的分离。

4.关于民事执行检察监督等。民事执行检察监督也是学者们议论的热点问题。理论上主要在于民事执行检察监督的制度保障问题。具体而言就在于民事执行监督的方式以及效力问题。有学者建议给检察建议以法律效力，保证其监督的可执行性。

民事执行理论研究

关于民事执行理论研究，2019年依然延续了在一些重大理论问题上的探讨，既有宏观理论的探讨，亦有具体制度的规则设计的分析。

在宏观理论探讨方面又分为两个不同的维度：一个维度是对“执行程序全过程”的系统性研究，一个维度是聚焦于“执行难”。前一个维度在对强制执行权予以定位的基础上，分析其所具备的程序功能，在此基础上确定“内外”分权，同时精准定位不同功能的制度设计与监督手段；另一个维度是从理论上探讨目前民法、民事诉讼理论的研究以及制度设计亦是执行难的重要成因，进一步强调实体法与程序法的衔接以及形成符合执行规律的程序法理论的“共识”。

在与强制执行法相关的具体制度的研究方面，可以说2019年的研究成果涵盖了执行程序中的多个重要节点。比如关于强制拍卖效力问题的研究、关于分配方案异议之诉的研究、关于债务人异议之诉的研究、关于执行和解问题的研究、关于追加被执行人问题的研究、关于执行时效问题的研究等。从上述的研究可以看出，随着强制执行法进入立法轨道，关于强制执行法基础理论问题的研究逐渐转向了具体制度，并逐渐深入，为强制执行法立法奠定了坚实的理论基础。

民事诉讼基础理论研究

民事诉讼基础理论的研究仍然是2019年民事诉讼法学研究的重要内容。其中较具代表性的如对诉讼标的、既判力、诉讼要件等理论问题的探讨。而在民法与民事诉讼法衔接问题上的研究仍为年度的热点问题。尤其是在民法典即将出台之时，实体权利的诉讼适用与保护将会成为后民法典时代的重点问题。

其中对于诉讼标的理论问题的探讨仍是民事诉讼法学理论探讨的重点内容，主要集中于域外理论介绍、诉讼请求与诉讼标的关系、诉讼标的识别标准的本土化、既判力的相对性等。而这些理论探讨以释明权、诉讼请求变更、重复诉讼标准识别、既判力的相对性原则等具体制度和基础理论为立足点，对民事诉讼传统理论问题作了进一步深入的理论分析。通过理论研究，关于事实一致性与诉讼标的同一性的关系、诉讼请求的变更与诉讼标的变更的关系等等虽然在理论观点上仍有一定的争鸣，但伴随着这些争鸣，理论上的模糊之处亦逐渐清晰，进一步为民事司法实践提供了坚实的理论基础。

民事诉讼证据与证明制度研究

民事诉讼证据与证明制度的研究依然延续了其研究热度，亦是2019年民事诉讼法学理论研究的重点内容。

关于民事诉讼证据的研究主要集中于证据的调查收集。而关于这一点的研究主要针对电子证据的调查收集、实践中的民事调查令的适用以及申请收集调查证据时的证明问题等。电子证据是一种新型的证据形式，实践中由于其存在的“偏在性”导致取证存在一定的困难；而目前实践中的民事调查令制度在普遍适用的同时，亦面临着一定的法律正当性危机。因此，对民事调查令制度的理论探讨不仅能够为解决书证提供问题提供坚实的理论基础，同时亦能够为“电子证据准用书证证据规则”的理论设想提供坚实的制度保障。不过，正如有的学者所指出的，在申请法院收集调查证据时，亦需要提供相应的证据证明申请调查收集证据的要件已具备，而在这个过程中要防止“证据预断”导致的“申请收集难”的出现。另外，关于“文书真伪认定”的问题一直是困扰着民事诉讼实践的重点问题。尤其是文书真伪的证明责任分配问题。对于该问题，有学者指出，文书真伪问题应当以规范说作为证明责任分配标准，而不应以待证事实在审理过程中的证明状态为标准。在这方面的研究的深入将会为民事司法实践提供坚实的理论依据。

在证明理论方面的研究，关于证明责任问题的研究更为深入。应当明确的是，在民事诉讼法理论领域，与民法理论联系最为紧密的除诉讼标的理论外，恐怕就是证明责任问题了。对于证明责任所规范之对象以及实体法上尤其是侵权责任法上的归责原则与证明责任的关系问题应当说是证明责任领域中较为重要的命题。不同的归责原则下各种要件的证明责任依据何种标准予以科学分配无疑是司法实践中的重要问题。在这方面的研究，有学者指出，本质上，证明责任针对的是抽象规范对应具体案件事实的法律适用困境。证明责任的对象应从生活事实重新回归定位为法律要件事实。具体到侵权责任法，归责原则和证明责任规范的互动形式，彰显相关证明责任规范的功能演进轨迹，证明责任规范功能的有效发挥，有赖于证据法与实体法在立法格局上的统一安排。

民刑交叉诉讼关系的处置

所谓民刑交叉关系存在着两个层面，一个是实体层面，另一个是诉讼层面。实体层面考虑的是，在实体上，一个特定纠纷究竟是刑事还是民事，抑或存在刑民竞合的问题；诉讼层面的问题，在于如何处理在事实上有联系的民事诉讼与刑事诉讼之间的关系问题。

在民刑交叉诉讼关系的处理上，“先刑后民”一直被人们视为一项原则。但在讨论中人们逐渐认识到，从审判权独立行使的原理以及法律的规定来看，“先刑后民”都不应作为一项处理民刑交叉诉讼的原则。基于现在民事诉讼法规定的一般原则，在具体处理民刑或民行交叉关系诉讼时，应当首先考虑彼此之间是否有先决关系。在相互之间存在先决关系时，作为前提的诉讼可先行，另一诉讼予以中止，等待前提诉讼的审结。将先决关系作为原则，考虑的是社会对裁判一致性的认同与追求，以及司法制度的现实。但先决原则也不是绝对的，诉讼效率是处理交叉关系的另一个重要考量因素。因为诉讼效率也是民事诉讼所追求的重要价值之一，不可以因为具有先决关系的前提诉讼的迟延而迟延，毕竟拥有管辖权的法院可以独立行使审判权，包括对事实的认定和法律适用。在民刑主体交叉的诉讼中，当民事诉讼对刑事诉讼具有先决关系时，由于诉讼主体的行动自由受到限制，不能在并行的民事诉讼中充分行使诉讼权利，因此可以考虑将民事案件移至审理刑事案件的法院，在同一法院适用不同程序，实行先民后刑的审理，以维持同一事实认定的一致性。这一做法需要通过修改法律，将其程序法定化。

仲裁司法监督

仲裁制度在我国发展迅猛，有很好的发展前景，但实践中由于仲裁人员的素质参差不齐，因此仲裁裁决的公正性受到越来越多的质疑，人们普遍要求在实践和制度完善两个方面加强对仲裁的司法监督，以保障仲裁制度的健康发展。

1.关于仲裁裁决事由问题。主要集中于两个方面：

（1）关于仲裁法第58条第1款第5项的规定。该项规定将“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”作为当事人申请撤销仲裁裁决的事由。学者主张，按照辩论原则的要求，事实主张和证据应当由当事人提出，没有提出的事实主张和证据，法院不能作为裁判的依据。要求当事人必须提出证据显然违反了当事人主张自由的原则。仲裁应当是较之民事诉讼更具有当事人主义取向的纠纷解决程序，自然也应当更能够体现当事人主张自由，更坚持处分原则。

（2）关于实体审查。仲裁裁决的司法监督原则上排除法院在实体上对仲裁裁决进行监督。仲裁法规定也将实体问题——事实认定和法律适用正确是否排除在外（社会公共利益是其特殊情形）。关于这一点，有学者认为不能绝对地将实体审查排除在外，认为根据我国现实情况，在仲裁发展的初期应当将适用法律明显错误作为审查的事由。也有的认为，依然应当坚持排除实体审查的原则，但可以在当事人双方有协议明确不服裁决可以就法律适用进行审查的除外。

2.关于仲裁裁决司法监督的程序问题。主要集中在两个方面：一个是关于司法仲裁监督的程序设置，另一个是关于不予执行制度。

（1）司法仲裁监督的程序设置。我国现行的仲裁裁决撤销程序由于过于偏重效率，而忽视了对当事人权利的程序保障。从应然的角度论，仲裁裁决撤销程序应具有诉讼与非讼两种特性或双面性，因此，应当根据这一双面特征重构和完善撤销审理程序。法院可根据案件的具体情形，在审理中裁量适用直接原则、言词原则和庭审证据调查原则。

（2）关于不予执行制度。这是我国现行仲裁司法监督中的一项主要制度，也是一项颇有争议的制度。相关争论现在又有所深化。这一制度安排由于被置于执行阶段，其不予执行的事由实质上成为一种被申请人针对执行请求的抗辩主张，从而与司法审查监督割裂。且抗辩一旦成立即具有废除该仲裁裁决执行力和既判力的双重后果，导致抗辩主张与实际效果的背离。现行制度的这一结构导致了审判权与执行权（执行裁决权）行使的混同。这种误识的原因是对仲裁裁决作为执行根据的认识。对仲裁裁决不予执行的审查过程实际上是审判权运用的过程，而非执行权的运用，不属于执行程序。在民事执行法立法之际，作为制度结构的调整，应当专门设置对仲裁裁决可执行性的审查程序——权利人向法院提出对仲裁裁决的确认申请，法院予以审查确认。法院的确认裁决与仲裁裁决共同成为执行根据（执行名义）。该程序是一种特殊的审理程序——既具有诉讼性，也具有非讼性。一旦设置了这一程序，也就使得国内仲裁裁决的执行与域外仲裁裁决的执行保持了一致——确认（认可或承认）与执行。

（作者分别为清华大学教授、天津大学卓越教授、中国民事诉讼法学研究会会长；天津大学讲师）

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