《清华法学》2020年第1期
〔专题〕
印度法研究
专题絮语
传统印度法的多元特征……高鸿钧·6
正法与礼法
——慧远《沙门不敬王者论》对佛教法文化的移植……鲁柄·28
阿马蒂亚·森正义理论的印度文化和社会背景……李晓辉·52
司法能动主义与人权保障
——印度故事……程洁·67
印度种姓特留权制度的宪法设计及运行挑战……张文娟·83
建设一个怎样的新印度？
印度立宪宪法观辨析……蒋龑·107
刑杖与赎罪
——传统印度刑法的双重运作及其现代重……张文龙·121
印度编纂民法典的宪法目标为何未能实现……李来孺·140
“我不是药神”
——印度药品专利的司法原则及其社会语境……何隽·158
印度公司法的历史演进
——从殖民地遗产到本土化整合……陈文婧·172
商业行规的司法适用
——实证考察与法理阐释……董淳锷·186
1.传统印度法的多元特征
高鸿钧：清华大学法学院教授
基金：北京宸星教育基金会项目（印度法和伊斯兰法研究，项目编号2019—03—003）的部分成果
摘要：传统印度法既具有统一性，也具有多元性。相比之下，多元性是传统印度法的主要特征。传统印度法的多元特征在许多维度得到体现，如种姓之法、人生之法、学说之法和习惯之法等。传统印度法的多元性具有宗教、政治、理论、文化和实践等诸多原因。结合传统印度法和印度法律现代化的经验，反思法律多元的利弊得失，有助于我们从法理上深化对法律多元问题的理解。
关键词：宗教法；传统印度法；法律多元
2.正法与礼法
——慧远《沙门不敬王者论》对佛教法文化的移植
鲁楠：清华大学法学院副教授，法学博士
基金：北京宸星教育基金会项目（印度法和伊斯兰法研究，项目编号2019—03—003）的部分成果。
摘要：自魏晋以来，印度佛教的“正法”文化与传统儒家的“礼法”文化在围绕“沙门礼敬王者”的政治论争中得到了集中体现。针对这场论争，东晋名僧慧远撰写的《沙门不敬王者论》成功地化解了正法与礼法的冲突，将佛教法文化移植并转译成合乎中国文化和思维方式的理据，使之融入中国法文化之中，同时保持了佛教法自身的固有法理和文化特点。从法文化移植的角度看来，慧远的事业是一个十分成功地使两种异质法文化之间彼此对话，相互影响，以至于和平共存的样本，可以成为现代法治处理政教关系的典范。
关键词：正法；礼法；佛教法文化；法律移植；政教关系
3.阿马蒂亚·森正义理论的印度文化和社会背景
李晓辉：中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士
基金：北京宸星教育基金会项目（印度法和伊斯兰法研究，项目编号2019－03－003）的部分成果
摘要：阿马蒂亚·森的“能力正义理论”有着西方和印度文化传统的复线论证结构。分析森理论中的印度成分，为更好地理解和把握“能力正义理论”所需要，同时也是一个从专门角度理解印度社会文化的可能途径。印度文化中对人现世生活的关切，“正理正义观”，多元包容的理性传统，正义与行动关系的理解，非自利的合作观念，以及悠久的论辩争鸣传统都为森的正义理论提供了直接的论证资源。而印度的不平等现实则激发了森的问题意识。森的理论与印度社会文化的紧密关联也为我们寻找当代中国的正义理论提供了一种反思。
关键词：阿马蒂亚·森；正义；可行能力理论；印度文化与社会
4.司法能动主义与人权保障
——印度故事
程洁：加拿大不列颠哥伦比亚大学法学院副教授，法学博士
基金：北京宸星教育基金会项目（印度法和伊斯兰法研究，项目编号2019－03－003）的部分成果
摘要：印度的司法制度和司法能动主义不是单纯的普通法司法独立的产物，而是需要结合司法政治理论，从三方面认识：成文宪法和普通法司法独立传统是印度司法能动主义的规范基础和司法理论；印度司法组织的单一制特征和司法委任的去政治化是其政治基础；印度法院通过扩张性解释宪法条款和公益诉讼推进社会经济权利的实现则构成了其社会基础。以上三方面的合力共同促成了印度的司法能动主义和人权保障。同时，上述分析不仅适用于理解印度问题，也能够为研究其他国家和地区的司法制度和人权保障提供框架性解释。
关键词：司法能动主义；人权保障；司法政治；印度宪法；比较法
5.印度种姓特留权制度的宪法设计及运行挑战
张文娟：上海交通大学国际与公共事务学院公共管理博士生；印度金德尔全球法学院副教授
基金：北京宸星教育基金会项目（印度法和伊斯兰法研究，项目编号2019－03－003）的部分成果
摘要：特留权制度是印度宪法实施中最活跃也是最有争议的制度之一，对其研究有助于我们理解印度为解决历史性社会不平等问题所作出的宪法性努力及面临的挑战。本文梳理了印度种姓特留权制度的宪法设计及扩展脉络，并基于印度政府（议会）与最高法院在特留权制度发展中的博弈细节，发掘这一扩展背后的政治、司法逻辑，就其实施效果及未决争议进行剖析。文章从设计、运行和效果三个维度将种姓特留权制度机理予以呈现，以期为中国学者研究印度宪法中作为基本权利的平等权以及印度宪治分权等话题提供一个切实的视角。
关键词：平等权；种姓特留权；司法审查
6.建设一个怎样的新印度？
——印度立宪宪法观辨析
蒋龑：上海师范大学哲学与法政学院讲师，法学博士
基金：北京宸星教育基金会项目（印度法和伊斯兰法研究，项目编号2019－03－003）的部分成果
摘要：1947年印度脱离英国殖民统治成为主权共和国。印度独立伊始，便在国大党的领导下召开了印度制宪会议，于1950年制定并颁布了印度宪法。通过印度宪法的制定，国大党领导人也将自身对如何建设新印度的规划融入宪法文本之中。因此，认识和分析这部世界上最长的宪法，需要考察当时占主导地位的立宪观和国家建设观。本文细致辨析了印度宪法制定过程中的三种重要宪法观。文章指出，正是这三种宪法观之间的冲突和妥协，主导了印度宪法的文本结构，决定了对印度宪法关键条款的解释。
关键词：印度宪法；双重使命；逻辑解释；宪法观念
7.刑杖与赎罪
——传统印度刑法的双重运作及其现代重塑
张文龙：华东政法大学科学研究院助理研究员，法学博士
基金：“研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项立项课题《新时代共建共治共享的社会治理法治化机制研究》（18VSJ033）”；北京宸星教育基金会项目（印度法和伊斯兰法研究，项目编号2019－03－003）的部分成果
摘要：传统印度刑法是一个二元体系。它包括国王之法和赎罪之法。因此，它在实践上表现为一种双重运作的秩序。穆斯林征服和统治印度之后，伊斯兰教刑法成为了印度的一般刑法。以《摩奴法论》为代表的传统印度刑法就丧失了正式制度效力。英国通过殖民贸易逐渐接管了莫卧儿帝国管理印度社会的权力。与此同时，英国殖民者对印度刑法进行改革，产生了盎格鲁穆罕默德刑法。由于印度刑法制度不统一和司法腐败，这极大地刺激了英属印度时期的法典化运动。《印度刑法典》的制定过程深受英国刑法改革之影响。这部刑法典颁布标志着现代印度刑法的诞生。它开启了印度刑法现代化之路。印度刑法在现代与传统之间存在诸多差异和矛盾。传统印度刑法的现代重塑展现了世俗国家与宗教社会之间诸多张力与调节。在这个重塑过程中，印度民主宪政是“法律之锚”，它维持了现代印度刑法发展在进步与守旧之间的平衡。
关键词：传统印度刑法；《摩奴法论》；《印度刑法典》；刑法现代化
8.印度编纂民法典的宪法目标为何未能实现？
李来孺：云南财经大学副教授，法学博士
基金：国家社科基金项目（澜湄合作框架下社会组织对中国企业融入东道国的影响机制研究18XSH016）成果；北京宸星教育基金会项目（印度法和伊斯兰法研究，项目编号2019－03－003）的部分成果
摘要：印度是普通法系国家里法律成文化程度较高的国家之一。在英印政府的基础上，印度在民商事主要领域都进行了立法。在建立世俗化国家的美好愿景之下，印度寄望于统一民法典以实现国家统一与社会现代化，并因此成就了《印度宪法》指导性原则中的第44条。然而，促使印度制定民法典的各项动因恰恰成为了制约印度民法法典化的重要原因。在当今之印度，民法典的工作已经远远超越了法律议题，而在更大程度上成为了政治问题。虽然印度国内对制定民法典呼声从未中断，法律的世俗化的困境、地区民族主义的盛行，以及高度多元化的社会环境和父权制的社会基因无不致使民法典与印度现实渐行渐远。
关键词：民法典；法律世俗化；宪法第44条；属人（宗教）法
9.“我不是药神”
——印度药品专利的司法原则及其社会语境
何隽：清华大学深圳国际研究生院副教授，法学博士
基金：清华大学深圳国际研究生院海外科研合作基金项目“药品专利与印度仿制药产业研究”（HW201811）；北京宸星教育基金会项目（印度法和伊斯兰法研究，项目编号2019－03－003）的部分成果
摘要：作为世界药房的印度，其仿制药产业蓬勃发展的背后有着特殊的制度逻辑。梵赋生命观和国家改善公共卫生的宪法义务，对印度专利法立法和司法产生了重要影响。印度独立以来，专利法的历次修改，始终坚持为民众提供便宜药品、为本土仿制药企业创造发展机遇的立场。在原研药的高昂价格和社会民众的普遍贫穷的强烈反差下，受印度社会价值体系中布施传统的影响，专利非自愿许可更容易在制度层面被接纳和采用。由印度兴起的节俭创新，其目的在于运用低成本创新改善社会福利；而专利常青现象的实质，在于利用对原有专利的微小修改和权利要求书的撰写技巧，尽可能地延长专利保护的期限。二者之间存在明显的价值理念冲突。印度仿制药产业的“神话”能否在原研药领域续写，前景并不乐观。
关键词：印度药品专利；强制许可；专利常青；专利链接
10.印度公司法的历史演进
——从殖民地遗产到本土化整合
陈文婧：华东政法大学中国法治战略研究中心助理研究员，法学博士
基金：北京宸星教育基金会项目（印度法和伊斯兰法研究，项目编号2019－03－003）的部分成果
摘要：自公元前起，印度就存在原始的商业组织以及规制该类组织运行的不成型“规则”。这些规则可视为印度公司法的“雏形”。欧洲殖民者入侵印度后，传统的商业组织开始衰弱；在殖民者的影响下，现代公司开始建立，公司法律制度也随之形成与发展。在印度公司法律制度漫长的发展历程中，英国殖民者的法律遗产留下了深深的烙印。但由于未考虑到印度的现实社会与经济状况，法律移植也带来诸多问题。在取得独立以后的几十年时间里，印度公司法走过了一条曲折的法律本土化整合的过程，即在保留殖民法律遗产基本要素的同时，结合印度本土的实际情况进行法律改革。
关键词：法律移植；印度公司法；家族企业；公司治理
11.商业行规的司法适用——实证考察与法理阐释
董淳锷：中山大学法学院副教授，法学博士
基金：国家社科基金重点项目“民法总则制定后我国商法一般条款的立法完善研究”（17AFX021）；司法部国家法治与法学理论研究中青年项目“商业行规法律适用的实证研究”（14SFB30030）的阶段成果。
摘要：大量案例表明，被援引到商事审判中的商业行规不仅可用于填补立法漏洞或合同漏洞，也可作为理解商业实践的指南、合同解释的参考依据、推断案件事实的信息工具、商行为合理与否的判断标准，或是判决说理的理由。《民法总则》及其他现行立法未能给商业行规司法适用提供足够的法律指引，为此有必要从立法等层面完善商业行规司法适用机制：一是准确界定概念以便正确识别和适用行规；二是在类型化基础上区分行规适用模式；三是合理评价和设定行规的适用功能；四是明确当事人举证责任、待证事实和证明渠道；五是强化法官对行规的审查以及对适用程序的阐释；六是建立行规收集、编撰和发布的常规机制。
关键词：商事审判；商业行规；商法渊源；习惯；适用