【周日吃瓜】ICC前法官访谈录

翻译：澳门科技大学* 陈澍桐**编辑&审校：黄蓬北
原文标题：我们可以重返法律吗？反思国际刑事法院对程序规则的司法解释——在巴博-古德案(Gbagbo-Blé Goude)上诉判决后与塔弗瑟尔(Tarfusser)法官的对话原文作者：乔瓦尼·基亚里尼原文链接：http://opiniojuris.org/2021/04/13/can-we-return-to-the-law-please-rethinking-the-judicial-interpretation-of-procedural-rules-in-the-icc-a-conversation-with-judge-tarfusser-after-the-gbagbo-ble-goude-appeal-judgment/

对话人简介

库诺·雅各布·塔弗瑟尔(Cuno Jakob Tarfusser)，2009年至2020年在国际刑事法院担任法官。他在任职期间还担任了法院的副院长及预审分庭的庭长。作为在两个预审分庭中任职的预审法官，他曾经负责法院处理的所有情势和案件。

乔瓦尼·基亚里尼(Giovanni Chiarini)，执业律师(意大利皮亚琴察律师协会)；国际刑事法院认可律师助理。他曾在联合国援助红色高棉审判(UNAKRT)的柬埔寨特别法庭(ECCC)最高法院分庭(Supreme Court Chamber)实习。现任英苏布里亚大学(科莫-瓦雷泽，意大利)博士候选人，研究方向为国际及比较刑事诉讼法。

2021年3月31日，国际刑事法院(ICC)上诉分庭根据检察官的上诉，对2019年1月15日第一审判分庭的决定(理由于2019年7月16日发布)作出判决，其中审判分庭宣布洛朗·巴博先生(Laurent Gbagbo)和查尔斯·布莱·古德先生(Charles Blé Goudé)无罪。关于检察官的两个上诉理由，上诉分庭没有发现任何可能在实质上影响审判分庭的决定的错误。因此，上诉分庭驳回了检察官的上诉，并确认了审判分庭的决定。

在这次谈话中，乔瓦尼·基亚里尼就上诉判决中出现的多个弱点中的两个，例如有关程序规则的司法解释方法，采访了国际刑事法院前法官兼第二副院长***库诺·雅各布·塔弗瑟尔。具体来说，谈话的重点是：1)对“无需答辩”(no case to answer)的解释；和 2)对举证责任的解释。

在这次简短的谈话结束后，我们绝对可以认同程序规则的司法解释应严格遵循法院的法律框架。否则，基于法官近乎任意的自由裁量权，将会出现一个日益复杂和不可预见的程序。

基亚里尼：

塔弗瑟尔法官，上诉分庭写道，“无需答辩”制度是诸多国际法院和特设法庭的刑事诉讼法的一个共同特点。[巴博案(Gbagbo)，第105段]   该程序明确可见于《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》和《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第98bis条、《塞拉利昂问题特别法庭规约》第98条、《黎巴嫩问题特别法庭规约》第167条、《科索沃专家分庭规约》第130条和《国际刑事法庭余留机制规约》第121条。[见巴博案脚注第208项] 但上诉分庭的说理没有说服我，因为《罗马规约》没有明确规定“无需答辩”的程序。ICC在鲁托和桑案(Ruto and Sang)中首次对“无需答辩”的请求进行了评估。[见第15段] 即使在恩塔干达案(Ntaganda)中，上诉分庭也认为，这一程序是“基于其根据《罗马规约》第64(6)(f)条和《规则》第134(3)条对有关事项作出裁决之权力的”。 [恩塔干达案，第44段] 同时，“是否进行‘无需答辩’程序的决定也因而具自由裁量的性质，且必须在依据《罗马规约》第64(2)条和第64(3)(a)条确保审判程序的公平和迅速的基础上逐案考察。”[恩塔干达案，第44段] 此外，还需指出的是，“尽管法院的法律文本并未明确规定在法院进行的审判程序中有‘无需答辩’程序，该程序却是可以被允许适用的。”[恩塔干达案，第45段]

因此，即使《罗马规约》中没有任何关于“无需答辩”程序的规定，法院能否决定启动该程序呢？“无需答辩”程序仍然是巴博上诉判决(Gbagbo Appeal Judgment)中讨论的议题，上诉分庭指出(第106段)，“无需答辩程序是刑法中两个最基本原则的必要辅助(necessary adjunct)。一个原则是被告享有无罪推定；另一个原则是在这样的推定中举证责任始终由检方承担，即要达到超出合理怀疑的标准。”因此，如果在恩塔甘达案中，“无需答辩”程序具备“自由裁量的性质”(discretionary in nature)，那么现在，在巴博案之后，此程序是否也应被视为无罪推定和超出合理怀疑的证明标准的“必要辅助”？这让我感到十分困惑。我认为，无罪推定和证明标准都是独立的程序性事项，无论从理论上还是在实践上，它们都不受制于“无需答辩”程序。

塔弗瑟尔法官：

首先我要说明的是，上诉分庭的判决确认了审判分庭对洛朗·巴博先生和查尔斯·布莱·古德先生的无罪判决，这是唯一可能的决定。这个决定从实体事实来看是正确的，因为本案的证据“异常地弱”；除此以外，考虑到检察官十分粗劣的上诉摘要，这个决定在法律上也无可争辩。审判分庭作出无罪判决的依据是检察官办公室未能履行其举证责任。检察官办公室并没有就这一根据提出质疑，而是仅就两个非常微不足道的程序问题提出了质疑。这两个问题是如此薄弱，以至于在最开始(in limine)就应该被驳回：所谓的审判分庭“违反了《罗马规约》第74(5)条的强制性要求”(第6段)，以及所谓的审判分庭“未能就‘无需答辩’程序定义或阐明清晰一致的证明标准或评估证据充分性的方法”(第122段)。

我现在不想谈论第一个上诉理由，因为主张法官违法本身就足以使提出这些指控的人丧失资格。关于第二个上诉理由，我想说自己一直极力反对在ICC适用这个非常模糊的“无需答辩”程序。这不是由于抽象的偏见，而仅仅是因为《罗马规约》没有提及或明确规定“无需答辩”程序。我坚信，任何法官都不得通过从其他国家或国际法律框架中借用的方法来“创造”(create)程序规则。更加不能基于幽幻的，或者说不成文和不受约束的“固有权力” (inherent powers)来创造它们。法官必须遵守法律！有鉴于此，从一个抽象的和教条的层面过渡到一个非常务实和效力导向的层面，不言而喻的是，在诉讼过程中，法官(让我们记住，专业法官，不是陪审团，也不是非专业法官)持续地倾听、讨论、评价，并就审判的发展作出决定。因此，在检察官提交证据结束之后，当所有据称是有罪的证据均已提交，法官会正常地自问是否有必要继续进行审判，还是在检察官提供的证据有严重缺陷以致于不可能定罪的情况下宣布无罪而结束程序。如果检察官没有就被告受到指控的罪行的刑事责任提交充分的有罪证据，那么，就审判效率和审判的有效性而言、就被告获得公平和迅速审判的权利而言，继续听取无罪的证据又有什么必要呢？好吧，答案就是没有必要。因此，当法官面对的证据数量巨大但质量“异常弱”时，唯一的解决办法是适用第74条，认定被告无罪，而无需“创造”一个类似“无需答辩”这样的程序。同理，我也拒绝检察官办公室在上诉时提出的乏味论点，根据这一论点，审判分庭“显然尚未完成对证据作出结论以及得出所有结论的必要程序”。

基亚里尼：

谢谢您的澄清。让我补充一些观点，“无需答辩”程序在法院的法律框架中没有一席之地，也没有必要，而且只有一个证明标准、一种方法可以结束审判程序。该标准见于第66(3)条：“判定被告人有罪,本法院必须在超出合理怀疑的情况下确信被告人有罪。”您在2019年7月16日的意见中用一句话描述了这个问题：“当主审法官问到，‘在《罗马规约》的结构中，你在哪里能找到“无需答辩”程序？’副检察官无法回答，只能说道：‘嗯，找不到’。”(第66段)您对“无需答辩”与证明标准之间的关系有何看法(如果有的话)？

塔弗瑟尔法官：

既然我断然拒绝“无需答辩”程序，我认为它们没有关系。就“证明标准”问题而言，我必须说，在我担任国际刑事法院法官近11年的过程中，这个问题一直困扰着我。在第二项上诉理由中，检察官办公室认为，审判分庭“未能在‘无需答辩’程序之中，定义或阐明一项清晰一致的证明标准或评估证据充分性的方法”(检察官上诉摘要，第122段)。撇开“无需答辩阶段”的提法（由于前面所述的原因，我是不赞同这项制度的），这个上诉理由本身也令我惊讶，因为它建议有可能由法官来建立证明标准。鉴于所有参加国际刑事法院审判的人都是专业律师，他们都应该知道是《罗马规约》规定了诉讼不同阶段的证明标准，即(一) 调查阶段的“合理根据”(《规约》第15(3)-(4)条和第53(1)-(a)条)；(二)发出逮捕令的“合理理由相信”(《规约》第58(1)(a)条)；(三) 审判前确认指控的“实质理由相信”(《规约》第61(5)-(7)条)；(四) 做出判决的“超出合理怀疑”(《规约》第66(3)条)。除了这些，无需附加的、中间的、混合的、“导入的”或依据证据的标准，它们也不应被允许。法官除了法律规定的证明标准外，没有空间“创造”，或者像检察官办公室说的那样，“阐明”和“定义”证明标准。就是这样。

基亚里尼：

亲爱的塔弗瑟尔法官，我们的谈话即将结束。我认为，至少我们还应该问自己，司法解释的门槛是什么，界限是什么？法官根据自己的自由裁量创造程序规则，这种做法从根本上可以被接受吗？这是不同法律文化的结果，还是仅仅是对程序问题缺乏尊重？

塔弗瑟尔法官：

我现在应该已经说清楚了，我坚信每个程序性和实体性问题的答案都应该在法律中寻找和发现，且首先应是在法院的法律框架内，而不是在法官的主观和创造性想象中。国际刑事法院的法律框架足够全面，从而为通过法律解释来解决法律问题提供了充足的可能性。越权的(ultra legem) (如果不是违法(contra legem)的)司法创造(judicial creations)的这种持续繁荣是不必要的，我认为这是不合适的，且很危险。“无需答辩”只是许多类似的危险的例子中的一个，每个例子都像搞破坏一样过分。例如，我指的是“暂缓诉讼”(stay of proceedings)的决定[卢班加案(Lubanga)]、“撤销案件”(vacate the case)的决定[鲁托和桑案]、强制当事方使用所谓的IDAC——“深入分析图表”向法庭提交证据，且作为唯一合法提交证据的方式的决定，以及要求作出“无效审判”的裁决等等类似的情况。这些都不存在于国际刑事法院的法律中，但是它们在国际刑事法院已经占据并将继续占据重要位置，也构成了一些国际刑事法院人员格外引以为傲的“辛勤工作”的不可忽略的一部分。他们要么向人吹嘘，要么跟人抱怨(取决于听众)这些“辛勤工作”。鉴于此，回答你的问题，我认为法官根据自己的自由裁量“创造”程序规则确实是不能被接受的，是时候停止这种做法并且回到基础的、扎实的法律解释了。关于“司法能动性”(judicial creativity)是否由于法官的不同法律文化和/或缺乏对程序的尊重的问题，我无法给出最后答复，尽管我认为两者都有影响。当然，被选举而在法院任职的大多数法官(以及绝大多数法律人员)在进入国际刑事法院之前从未踏入过一个法庭，这是一个事实。因此，他们不熟悉刑法，更不熟悉刑事诉讼程序。然而，所有法官所面临的最危险的特质是他们的自负感，这在他们用创造性的解决办法留下印记、为了表达个人意见而连篇累牍的过程中变得尤为明显，而这些都对案件的司法命运没有丝毫影响，而且可能很快就会被遗忘。

注

*本文为机构来稿，文章内容及观点不代表本中心立场。

**译者：陈澍桐，澳门科技大学法学院2021届本科毕业生，即将于2021年9月入读荷兰莱顿大学国际刑法高级硕士项目。

***译者注：国际刑事法院的院长（Presidency）包括三人，院长、第一副院长、第二副院长，均由法院的全体法官投票选举产生，任期三年。

美编：杨河宁