汇业评论 | 支付结算与外汇交易的刑事法律风险与边界

2019年2月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）正式施行，对非法从事资金结算业务以及非法买卖外汇的刑事责任边界进行了界定。2020年2月27日最高人民法院姜永义、陈学勇、陈新旺《﹤关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释﹥的理解与适用》进一步阐述了前述两种行为的司法实践认定和法律适用。本文汇业律师团队将对支付结算与外汇交易的刑事边界和风险应对进行分析，以期能帮助支付行业以及有外汇交易需求企业做好合规，防范刑事风险。

一、

非法从事资金支付结算业务

根据《支付结算办法》（银发〔1997〕393号），支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及清算的行为。
（一）支付结算许可
《支付结算办法》规定银行是支付结算和资金清算的中介机构，其他单位未经中国人民银行批准不得作为中介机构经营支付结算业务。《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令〔2010〕第2号）规定，非金融机构依法取得《支付业务许可证》成为支付机构，方可在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：
（1）网络支付。依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等；
（2）预付卡的发行与受理。以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡；
（3）银行卡收单。通过销售点（POS）终端等为银行卡特约商户代收货币资金的行为；
（4）中国人民银行确定的其他支付服务。
非法从事支付结算业务的，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》予以取缔，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。（二）非法从事资金结算业务的情形
2009年2月28日公布施行的《刑法修正案（七）》第五条规定，在刑法第二百二十五条（非法经营罪）第三项中增加“非法从事资金支付结算业务”，即将其明确作为非法经营罪的情形之一。同年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡司法解释》）公布施行，将信用卡套现行为认定为非法经营罪。2017年6月2日《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉(2017)14号，以下简称《会议纪要》）对非法从事资金支付结算业务列举了两种情形。《解释》又明确了“非法从事资金结算业务”的三种具体情形。根据前述规定以及司法实践，汇业律师团队梳理了以下非法经营罪中有关非法从事资金结算业务的情形：

1.违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为。

该行为系对信用卡管理秩序的妨害，俗称信用卡POS机套现，针对具有透支功能的信用卡，采取以下方式套现：

（1）虚假交易。没有真实交易，商户将虚假的交易金额以现金方式支付给持卡人；

（2）虚开价格。将交易金额中虚高部分以现金方式支付给持卡人；

（3）达成交易并退货后，退款金额未原路返回而以现金方式支付给持卡人。

目前司法实践对此行为构成非法从事资金支付结算行为认识比较统一。一般情况下须同时符合以下两个条件：（1）支付渠道为销售点终端机具；（2）针对具有透支功能的信用卡。当前的刑事案件生效判决均符合前述两个特征。
此外，对于“养卡”行为，即帮助持卡人通过POS机将信用卡套现后，用套现金额归还本次、前次以及其他信用卡欠款，或者预先在信用卡中存入一定金额并虚假消费循环使用的行为，也被认定为非法经营罪。2.使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。
该情形与前述第1种情形类似，是指除信用卡POS机套现以外的其他套现行为，行为方式与信用卡POS机套现类似。具体特征为：（1）支付渠道为POS机以外的受理终端，如NFC设备等，或者网络支付接口；（2）针对与信用卡类似的具有透支功能的产品，如花呗、京东白条等；（3）支付货币资金，不以现金为限。

如支付宝连接蚂蚁花呗、京东支付连接京东白条等方式进行支付，淘宝商家、京东商家通过以虚假交易并将交易款项退至支付宝、京东账户或者客户指定账户，数额达到一定程度的，即构成本罪。司法实践中已有生效判决，如杜振狮非法经营案（(2017)渝0105刑初817号）。此外，“云付”平台系列案也属于该种情形，“云付”平台的下游人员多数有生效判决，以该情形认定为非法经营罪；“云付”平台实际经营人周师荣、张凉凉等已于2019年5月6日由厦门市集美区人民检察院提起公诉，根据起诉书（集检公诉刑诉〔2019〕342号）指控，“云付”平台经营者以聚合支付的名义，涉嫌通过虚假交易进行信用卡套现，被检察机关认定为适用该项规定。

当前支付方式日新月异，多种支付通道交叉的情况比较常见，如支付宝、京东支付等对接的实际支付通道为信用卡，并实施本项规定的行为，属于信用卡POS机套现还是本项规定行为？需要予以明确，因为信用卡POS机套现追诉标准要明显低于此行为。笔者认为，仍然属于本项规定行为，主要理由为：一是支付方式系调用网络支付接口而非POS机；二是虽然支付渠道系通过信用卡，利用其透支功能的特性，但是并未退还现金，而是退还货币资金至账户的形式。
根据该项规定的要求，商家在向客户退款时应当原支付渠道退回，不能绕开该要求，另行单独退还至客户指定账户，否则，一旦数额到追诉标准，则有可能被以非法经营罪追究刑事责任。
3.非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的。
该项规定仍然以套现或者公转私作为主要特征。即用实际控制的单位银行结算账户接收其他企业或者他人资金，并根据资金方要求将资金提现、转至他人指定的个人账户的行为。黄卓鑫非法经营罪一案（（2019）粤0402刑初771号）即为此类行为。
在实践中，有此类需求人员的目的一般有两种：一是逃避税收征管或者对资金流转的合规要求，二是洗钱或为违法犯罪行为转移资金。俗称的地下钱庄多数经营此类业务。
4.非法为他人提供支票套现服务的。
根据《票据法》，支票由委托办理支票存款业务的银行其他金融机构见票时付款；票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系；票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。实践中，没有真实的交易关系或者债权债务关系，取得他人持有的支票，并为其套现的，属于该项规定的行为。
5.其他非法从事资金支付结算业务的情形。
《解释》有关“非法从事资金支付结算业务”的前三项列举了具体情形，第四项作为兜底条款。对于可能适用该项的情形，笔者根据执业经验和司法实践分析梳理并归纳如下：
（1）未取得《支付业务许可证》实际从事资金归集、结算、转移的行为。《会议纪要》第18条第（1）项明确规定：“未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。”
该情形在实践中已有多起生效判决，如洪岩、钟晓旭等非法经营罪（（2018）内0103刑初93号）一案，洪岩、钟晓旭在未取得《支付业务许可证》的情况下，通过“青城钱包APP”开展非法支付与结算业务，通过自行控制的账户接受商户用户资金，形成资金池，并将资金转移至“青城钱包APP”所属企业微信账户共商户提现。又如王驰玉非法经营罪一案（（2017）苏08刑终312号），王驰玉等人创立聚付通网站平台，未取得《支付业务许可证》的情况下，通过向国付宝、银宝等第三方支付平台申请支付接口，再由聚付通网站平台将支付接口散接至聚付通网站由王驰玉等人控制的注册商户账户的方式，为赌博网站非法从事资金支付结算业务。
（2）未取得《支付业务许可证》从事银行卡收单、银联支付、扫码支付等银行卡收单业务。如厦门市集美区人民检察院对“云付”平台周师荣等人的起诉中明确指控“云付”平台经营人有前述行为，并认为属于《解释》第三条第一款第（四）项之行为。
（3）未取得《支付业务许可证》从事承兑汇票贴现业务。此类业务与支票套现类似，非法经营人通过贴现的形式取得承兑汇票，或直接兑付或转贴现给他人，从中牟利。此类案件已有多起生效判决。如刘柱与王乐、邱红青非法经营罪一案（(2017)苏08刑终312号）。
（4）未取得《支付业务许可证》从事预付卡业务。
《会议纪要》第18条第（2）项明确规定：“未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，聚集大量的预付卡销售资金，并根据客户订单信息向商户划转结算资金。”
根据《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（商务部令2012年第9号），企业可以发行本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，并向商务主管部门备案。但是根据《支付结算办法》，多用途预付卡的发行须取得《支付业务许可证》。
在实践中，存在企业未取得《支付业务许可证》的情况下发行跨地区、跨行业、跨法人使用的预付卡的情况。如大型商场、园区经营者，发行预付卡用以在商场、园区内的租户使用结算，具有跨法人、跨行业使用的情况，极易构成该项行为。如付大正非法经营罪一案（（2018）晋08刑终123号），对付大正未经中国人民银行批准，发行多用途预付卡的行为判决构成非法经营罪。

二、

非法买卖外汇

根据《外汇管理条例》（中华人民共和国国务院令第532号），经营外汇业务须经中国人民银行批准，第45条规定：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（中华人民共和国主席令第14号，以下简称《外汇决定》）已规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

根据笔者对生效刑事判决的不完全公开检索，对非法买卖外汇构成非法经营罪的情形梳理总结如下：

（一）直接买卖
1.在外汇交易场所外低价收购高价卖出外汇。如钱盛卿非法经营罪一案（(2018)浙1021刑初389号）。
2.持有境内发行的信用卡，至境外提现外汇并买卖的行为。如林君简、廖杨克非法经营罪一案（(2019)浙0327刑初69号。
3.对境外拟结汇回境的外汇以人民币收购的行为。如黄某甲等33人非法经营罪一案（(2018)湘0503刑初39号）。
4.在境内非交易场所直接对外汇和人民币以现金交易。如谢文彬非法经营罪一案（(2018)浙0381刑初1847号）。5.代理外汇交易。未经国家许可，开发外汇交易软件对接境内外外汇交易平台，代理客户买卖外汇的行为。如李川、石志路非法经营罪一案（(2018)豫0185刑初467号）。
6.将本人或者本公司合法持有的外汇加价出售。如李某芬非法经营罪一案（(2018)粤0604刑初1070号）。
（二）间接买卖
7.境内外对敲。境内人民币转账至对方指定账户，境外开立单独账户接受交易对方境外账户转账的等值外币。如杨锐德非法经营罪一案（(2018)皖0405刑初51号）。

8.在虚拟币市场存在非法买卖外汇的情况，具体为以虚拟币为媒介，拟换汇人员先以人民币购买一定数量虚拟货币，再在虚拟货币交易场所，由交易对方以外币形式购买。此类案件虽然没有生效判决，主要是因为一是执法中发现比较困难，二是因涉及新兴领域取证较为困难。一旦执法司法机关掌握行业规律并提高侦查取证手段，此类案件将逐步被突破。

9.其他以交易币种以外的物质为媒介进行的币种互换行为。

三、

牵连犯罪风险

支付行业接触资金容易与违法犯罪相关联，在下列情况下将产生被牵连犯罪的风险：

1.明知资金来源系毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而为其提供结算或者换汇等服务的，将可能同时构成洗钱罪或者帮助恐怖活动罪。

2.明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供资金结算服务的，可能同时构成帮助信息网络犯罪活动罪。以下情况可以认定为明知：

（1）经监管部门告知后仍然为其提供资金结算服务的；
（2）接到举报后不履行法定管理职责的；
（3）交易价格或者方式明显异常的。需要指出的是，因为洗钱罪、帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准比非法经营罪要低，如果实施非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为，达不到追诉标准不构成非法经营罪的，有可能会以洗钱罪、帮助恐怖活动罪或者帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

四、

追诉与量刑标准

根据行为具体方式不同，适用不同的司法解释规定。
（一）非法从事资金结算业务行为第1项的POS机信用卡套现的，应当适用《信用卡司法解释》，分别按照以下规定处理：
1.情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。即符合下列其中之一：
（1）数额在一百万元以上的；
（2）造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的；
（3）造成金融机构经济损失十万元以上的；2.情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。即符合下列其中之一：
（1）数额在五百万元以上的；
（2）造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的；
（3）造成金融机构经济损失五十万元以上的。
（二）非法从事资金结算业务行为第2至第5项以及非法买卖外汇的，应当适用《解释》，分别按照以下规定处理：
1.情节严重处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。即符合下列其中之一：（1）非法经营数额在五百万元以上的；
（2）违法所得数额在十万元以上；
（3）非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的：

a)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的。即具有前述两种行为之一的刑事犯罪生效判决（含定罪免刑），不受时间限制；

b)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的。即因前述两种行为之一在两年内被作出行政处罚决定；
c)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的。前述不应当包括资金去向确实因客观原因不清楚，且赃款无法追究与拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追究工作有直接因果关系；d)造成其他严重后果的。
2.情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。即符合下列其中之一：
（1）非法经营数额在二千五百万元以上的；
（2）违法所得数额在五十万元以上的。
（3）非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有前述“情节严重”的减半情形之一的。

五、

合规建议

当前，随着信息技术的发展，支付行业业务创新日新月异，如聚合支付、钱包业务等。但企业在创新发展中，应当始终把控合规底限，尤其是加强刑事风险的方法。笔者结合多年来执业经验，提出如下合规建议：
1.重视对现有业务的合规梳理与风险防控，叠加刑事合规标准，重新评估业务经营的合规风险。对于创新业务，应当按照先合规评估再开展经营的原则进行，通过完善底层合规建设，充分防范业务风险尤其是刑事风险。2.健全完善风控与合规体系建设，避免因企业员工从非法从事资金支付结算业务，致使企业承担法律责任。
3.重视对上下游的合规把控与审计，尤其是在支付行业，避免因上下游企业资金来源的不合规导致从事支付业务的企业遭受行政、刑事处罚。4.重视行政、刑事调查的应对。当前，我国执法制度不断完善，尤其是行政执法与刑事司法机制进一步细化完善，工作机制更加健全，协同执法、联动执法、数据共享等进一步密切，企业的合规风险爆发概率将进一步提高。企业应当建立健全应急应对机制，在遇到行政执法机关或者刑事司法机关调查时，应当充分重视，启动应急应对机制，避免产生次生灾害。

李天航

汇业律师事务所合伙人

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李天航律师主要执业领域为网络安全与数据合规、公司业务合规、刑事法律风险防控、反舞弊调查、刑事辩护、刑民交织争议解决、劳动与人力资源。在网络安全与数据合规领域有丰富的实践经验，为多家全球领先企业提供法律合规服务，发表多篇实务文章。曾在上海市公安局法制办公室工作逾16年，负责大案、要案指导和协调、刑事案件质量控制、刑事政策制定等。

黄春林

汇业律师事务所高级合伙人

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黄春林律师，现为上海市律协互联网与信息技术专业委员会副主任，主要执业领域为网络与数据合规、高新技术及泛娱乐领域综合法律服务，常年为数十家境内外企业提供前瞻性法律服务解决方案，2019年在人民法院出版社出版专著《网络与数据法律实务：法律适用及合规落地》，多次被LegalBand、知产力等评为中国顶级律师。

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