于立深 | 行政契约履行争议适用《行政诉讼法》第97条之探讨

于立深：东南大学法学院教授，博士生导师

2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政契约列入受案范围，但在行政契约履行纠纷的诉权设计上具有片面性，带来了新的诉讼问题，即为了维持“民告官”的原被告诉讼角色恒定性之预设理念，行政诉讼法只确认了行政相对人作为缔约当事人的原告资格和相应诉权。产生行政契约履行纠纷时，行政机关没有原告资格，这是新的司法难题。因此，人们转而探讨：相对人作为契约当事人不履约时，行政机关可否直接适用行政强制执行制度(即第97条)？这其中主要的法律障碍是：行政契约属于何种行政行为才可以将其作为执行根据提起非诉行政案件执行？如果行政契约不属于具有公定力和执行力的行政行为，是否应该更新行政诉讼原告资格制度？

一、行政契约是否属于行政行为

在固化的常识观念上，“行政契约是否属于行政行为”这一诘问可能没有意义。可是恰恰相反，行政契约与行政行为之间的关系仍有必要进行重新理解和厘清。“行政行为”的涵义和范围理解混乱也导致立法原意与行政法学既有基础理论和知识结构上的冲突。(一)行政行为的本真含义“行政行为”的本意是指具体的单方处理行为，我国一开始也坚持这样的原初理解，这与大陆法系对“行政行为”的普遍理解是一致的。不是所有的行政行为都具有权力性和公法上的可执行力。传统的行政行为是一种自身就具有国家强制执行力的处理性行为，行政契约不属于此列。(二)行政契约不是行政机关“作出”的自己行为1988年《行政诉讼法》草案及其后的法典、司法解释中，数十次使用了“(具体)行政行为”术语，指称行政机关(含复议机关)主动作出行政行为的“作出”术语也有几十处。按照最朴素的语言理解，指称行政机关“作出”与“作成”术语是同义的，本意都是单方性处理的意思，排除了双方合意行为。在我国现有的逻辑思维和结构中，行政契约被视为行政机关自己作出的行为，此违背了契约合意的本质。(三)行政行为与行政决定的等值性《行政诉讼法》上的“行政行为”与《行政强制法》上的“行政决定”都是强制执行的根据。从立法语言上推论，行政契约既不属于《行政诉讼法》上具有执行力的行政行为，也不属于《行政强制法》上具有执行力的行政决定。两部立法中两种概念的表述殊途同归，其立法有对语感考量和行政强制执行行为本质属性的思索。从语法逻辑上说，《行政强制法》中不宜出现“行政行为”术语。《行政强制法》上的执行根据和“行政决定”不仅排除了行政契约而且排除了行政强制执行行为。(四)行政争议与行政行为的不当混同新《行政诉讼法》使用“行政案件”和“行政争议”术语，试图弥补“行政行为”既有概念的张力不足，将行政诉讼法界定为解决行政争议和审理行政案件的法律，将“行政行为”视为发生行政争议的法律事实。行政诉讼的可诉对象并不是“行政行为”，而是除宪法纠纷之外的“公法争议”。行政契约属于“公法争议”而不属于传统的“行政行为”。2014年新法对行政契约法益的司法保护，是针对契约之外的违法行政行为所采取的侵权法上的权利救济模式。“行政争议”术语被寄予厚望，但在行政行为泛化的行政诉讼法典中，其存在感仍然不强。泛化了的行政行为内涵和范围，导致行政契约与行政行为、行政契约与强制执行行为、行政行为与强制执行行为的内涵与边界混乱，直接造成了行政诉讼法和行政强制法上适用行政契约与否的法理和制度混乱。 

二、行政契约法律效力的判断权归属

依法成立的民事契约本身是否有公法上的强制执行力值得究问。如果民事契约本身不能作为民事诉讼的执行根据，那是否意味着行政契约也不可以作为行政强制执行的根据？民事诉讼执行与行政强制执行本质都是公权力执行，它们可否以契约本身作为执行根据应该有相同的法理。(一)民事契约法律效力的判断权归属根据《合同法》，依法成立的契约，对当事人具有法律约束力，受法律保护。这里面的“法律约束力”是指法律效力，不是指执行力。法律效果、法律约束力、法律效力三者的含义经常等同，有时它们又指向不同的概念和制度。私法上的“效力”一词指称法律关系的产生、生效，意指形成法律上的权利义务关系效果。公法(诉讼法和行政法)上的“效力”一词指称国家的行政或者司法的强制执行力。契约的执行力本质上是公权力对私权利益的强制实施。法律约束力(法律效力)和法律的执行力的法理基础不同。成立、生效的契约自身不是申请强制执行的根据。契约履行发生了争议，意味着原有契约效力发生了动摇。无论是私法契约抑或公法契约效力的判断权，都属于第三方独立的法律权威，不能由某一缔约当事人自己决定契约效力的属性和权益归属。(二)早期的契约强制执行情况分析无论是行政契约还是民事契约，在中国都经历过公私权力(利)纠缠的历史过程。是否有执行案例将契约本身作为了强制执行的直接根据？这有必要做制度史上的梳理。特别是工商机关确认经济合同无效的决定可否强制执行、拆迁补偿安置协议的强制执行力、房屋征收与补偿协议的强制执行力等三种纠缠了公权与私权的具有代表性的契约形态，有的在历史进程中消失了，有的则有复苏的可能，有的则继续以不履行就予以行政处罚的“外挂”方式起到实质强制执行的功效。在不同的法理之下，具有行政权因素的契约之履行机制处在不断的制度试错之中，不合法不合理的制度设计需要较长时间才能被重新校正过来。(三)行政契约争议的判断权不属于当事人综合《合同法》及其司法解释，指向契约有效、无效和可撤销的法律效力，其本质上是契约的法律约束力，不是公法上的强制执行力。与此相似，行政契约本身也不构成公法上的执行根据，其与民事契约所根基的普遍契约原理、行政行为执行力理论保持一致。行政契约生效只产生了相对性效力，执行力则是一种国家司法效力。契约履行争议首先是契约效力之争。自身尚存效力争议的契约，不能作为执行根据。缔约一方的行政机关不能对契约效力进行自我裁断，需要由独立的第三方法律权威来裁断这种异议的正当性及如何处置纷争。有争议的行政契约，犹如存在异议的民事行为，不能自我决断其法律效力，更不能自我强制执行。(四)行政行为效力理论不及于行政契约在大陆法系国家立法中，最狭义的行政行为指称行政处分，即对外直接发生法律效果的单方行政行为。行政契约本身不属于(传统)行政行为，也就不能适用行政行为效力理论作为行政契约被强制执行的根据。行政契约有自己的效力理论，合意是产生约束力的基础。行政机关的行政契约请求权不能以传统的行政行为方式确认，不得借助传统行政行为的公定力予以强制执行。 

三、行政契约履行争议机制的设计更新

普遍的契约原理表明契约自身不能作为公权力执行的根据，行政契约本身不具有司法上的可执行力。无处安放的行政契约争议，需要重新梳理和设计新的争议解决机制。(一)契约当事人自我约定强制执行在大陆法系诸国，行政机关除以行政行为作为执行根据外，得约定即时执行的行政契约作为执行根据。即行政契约中基于合意约定了契约的自愿执行条款，也可以采用行政强制执行的方式。行政契约自我约定的强制执行条款，在性质上属于契约争议处理条款，独立于行政契约权利义务条款。(二)恢复行政机关的契约诉讼原告资格和诉权在大陆法系国家，并没有行政机关被告角色恒定这一理念和制度，行政机关同样可以对相对人起诉。我国在公法之债的履行诉讼上，行政机关不能做原告，相对人不能做被告，这种规定及其背后的理念已经影响了行政契约争议的解决。行政机关应该享有平等的诉权。行政机关不能做原告，相对人不能作被告之理念和实际，有违《行政诉讼法》“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”之条款的规定。(三)行政优益权匹配的法定处理权的导出根据行政优益权设计出一种单方的法定处理权，可能是我国目前可欲关注的方向和方式——在行政契约关系中，行政机关具有优越于相对人的多项契约权利，可以凭借特权自我实现契约目的。从司法策略上观察，囿于“民告官”的立法预设，我国很多法官希望利用行政契约的特殊性，以行政处理的方式，如发出行政契约履行催告书，转化出新的执行根据。可是这种“催告行为”本质上是程序性的，如其涉及实体性问题，则构成单方裁决，有违契约法理。权力在契约关系的强弱反映因行政契约的类型而异。在德国从属行政契约中，当事人可以同意或建议由自己立即履行或直接履行契约。我国行政契约理念以法国为蓝本，主张行政机关享有诸多行政优益权，包括契约履行的指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等等。秉承法国行政契约优益权理念，将带来两个问题：一是基于契约从属关系的权力特殊性所设计出的不平等条款，将违背平等意志的合意。我国行政契约的合意性本来就低，如果不能设计出匹配的经济财务平衡制度，错误地以为行政优益权是当然的权能，就将导致契约合意名存实亡。二是契约关系的法定性将会越来越突出，在另一个方向上进一步消解契约的合意性，造成行政契约与单方行政处理行为无法区分开来。实践中，我国相当多涉及行政契约的立法中都规定了罚则，且罚则内容也被列入了行政契约文本条款之中。由是，行政机关既是缔约主体，又是自己执法裁判的处罚主体，这显然违反了平等和合意原则，反映出行政优益权法定性的负效应。 

结束语：冗余的和不足的制度设计之返璞归真

契约争议不能由缔约主体自行裁断其合法性和责任归属，契约执行须建立在契约获得执行力基础之上，此为契约履行的一般法理，行政契约本应概莫能外。我国因为固守自己设套的原被告诉讼角色固化的理念，行政机关不得提起行政契约之诉，从而大大减少了契约履行争议的救济渠道的多样性。转而寻求非诉行政案件强制执行制度发挥作用，似亡羊补牢之举。注重契约单方特权的设计，欲通过法定权力加大契约的实际履行和强制履行的效果，这种尝试可能破坏行政契约的平等合意属性，最终消解行政契约替代传统行政行为的初始制度功能。行政契约履行援引非诉行政案件强制执行制度，实为罔顾基本法理。对非诉案件进行实质审查，代替了对契约争议的裁断和执行两大环节，扭曲了行政强制执行的本质。在名义上不赋予行政机关以起诉权和反诉权，实际上肢解了行政法学的固有理论和基本理解，构造了充满相互矛盾的行政诉讼和行政执行制度。这种制度设计既有冗余又有匮乏的一面，其运行不利于行政法上的法益保护，需要新的合法合理的调整机制。

本刊已发相关主题的文章还有：

2. 陈天昊: 《行政协议的识别与边界》(2019年第1期)；4. 闫尔宝: 《论行政诉讼法的修订路径:以当事人诉讼活用论为参照》(2014年第6期)；5. 牛太升: 《行政合同及其诉讼地位探讨》(1992年第3期)；

等等。

文摘来源：《中国法学》2019年第4期

图片来源：百度图片

长按识别图中二维码，快速关注我们！