钱玉林 | 股权转让行为的属性及其规范

本文发表于《中国法学》2021年第1期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

钱玉林：华东政法大学经济法学院教授

内容提要

对“股权转让”的不同认识，导致了股权转让纠纷的不同处理。司法裁判倾向于将股权转让合同与股权处分作为两个不同的问题，并将股权处分解释为准物权行为来处理股权转让纠纷。债权行为与物权行为是基于财产行为的分类，而股权具有财产和人身的属性，有限责任公司股权转让的限制主要是基于人合性，而非对股权财产性权利的限制，加之我国立法上并未引入物权行为的理论和制度，因此对股权转让行为区分为债权行为和准物权行为，缺乏理论和制定法的基础。股权转让合同承担着债权合意和物权合意的双重意思表示功能，应将股权转让合同区分为合同效力和合同履行两个不同的问题。股权变动行为是履行股权转让合同义务的行为，与股权转让合同约定的给付义务同处于股权转让合同法律关系之中。股权转让合同的效力受《民法典》的调整；股权转让合同的履行受《民法典》和《公司法》特别规定的共同调整。《公司法》修订时应处理好与《民法典》的协调；应处理好维护公司的人合性与股权转让自由之间的平衡。

关键词

股权转让行为  合同效力  合同履行  《公司法》第71条  《公司法》修订

目　录

引　言

二、争论中的《公司法》第71条

三、股权转让行为的法理认知

（一）如何定义股权转让？

（二）合同范畴下的诠释

四、《公司法》第71条的规范意旨与修正方向

（一）股权属性的裂变与“人合性”维系的维度

（二）《公司法》第71条的修正方向

余　论

 

引　言

对于因股权转让行为而引起的纠纷，其民事案件案由被确定为“与公司有关的纠纷”类型中的“股权转让纠纷”，并没有被编排在“合同纠纷”或“侵权纠纷”类型之中。依照最高人民法院的解释，民事案件案由不仅仅是民事诉讼案件的名称，它是以民法理论对民事法律关系的分类为基础，依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定的，民事案件案由的表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”。在民事案件案由试行阶段，股权转让纠纷曾一度被纳入“合同纠纷”类型中的“出资转让纠纷”和“侵权纠纷”类型中的“股权转让侵权纠纷”。股权转让纠纷从合同纠纷和侵权纠纷类型中分离出来，作为独立的一种案由，表明最高人民法院对股权转让纠纷案件所涉法律关系的性质有了新的认识，此类案件不能简单地用合同纠纷或侵权纠纷来概括其中的实质性法律关系。法律关系是确定案件事实和适用法律的出发点，案件类型的同与不同，案件所涉事理的同与不同，法律关系的性质是判断的基础。法律关系如同化学元素一样，是处理法律争议问题中最基本的法律元素。只有树立法律关系思维，才能有正确的裁判方法。然而，股权转让纠纷所涉法律关系复杂，除了股权转让人和受让人之间的关系外，往往还涉及与其他股东、公司甚至第三人之间的关系；除了涉及股权转让合同外，往往还涉及股权的变动、受让人股东资格的确认等问题。将股权转让纠纷定义在与公司有关的纠纷类型之中，对裁判者确定股权转让纠纷所涉法律关系的性质而言，其实并没有提供更多有用的信息，反倒是打开了更为广阔的解释空间。在司法审判实践中，《公司法》第71条对股权转让纠纷究竟有多大的适用空间，长期以来一直都未能达成共识。最高人民法院的观点也是前后摇摆不定。例如原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法释〔2017〕16号，以下简称原《公司法司法解释（四）》），其“征求意见稿”认为侵害股东优先购买权的股权转让合同无效，但该司法解释正式发布时又删除了这一观点，导致“审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差”，不得不在最高人民法院2019年11月印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第9条中加以进一步阐明观点和理由。可见，《公司法》第71条是一项困惑的规则。结合理论和实务对于《公司法》第71条的理解来看，不同观点与裁判理由的背后，实质上是对“股权转让”这一事理与法理的不同认识。法律适用的过程，就是法律解释的过程，也即寻求待决案件事实与裁判依据之间相关联的一个过程。确定待决案件事实，是司法裁判的基础，而找寻到的裁判依据，其内在的法理应当与待决案件事实所包含的事理相吻合。基于这样的考虑，对于拟解决的股权转让纠纷这一待决事实，《公司法》第71条所规范的事理是否与该待决事实为同一事理，无疑是问题的症结所在。如果是，则《公司法》第71条的规定可以成为处理股权转让纠纷的裁判依据；如果不是，那么，股权转让纠纷的处理就需要从合同法或其他民事法律中去寻找裁判的法源。审判实践中，对违反《公司法》第71条的股权转让合同的效力所持的不同裁判观点，其裁判理由中无疑折射出了虽不是全面但是十分重要的论证思维逻辑，能够为探究《公司法》第71条的规范意义提供素材和样本。究竟如何从法理上理解股权转让行为的属性；对股权转让行为，现行法提供了什么样的规范体系；《公司法》第71条在该规范体系中担当什么样的功能等等，需要理论上深入探讨。在公司法修改之际，《公司法》第71条应当作出适当的修正，以协调好《公司法》与《民法典》合同编的关系，乃当务之急。

二、争论中的《公司法》第71条

对于股东向股东以外的人转让股权，《公司法》第71条作了两项规定：一是应当经其他股东过半数同意；二是经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。该两项规定自1993年《公司法》颁布以来未发生过原则上的变动，但在实施过程中，该两项规定饱受诟病，成了商事审判中困扰裁判者的法律适用难题。争议主要集中在违反《公司法》第71条的股权转让合同的效力问题上。长期以来，在各地法院的司法裁判中形成了有效说、相对无效说、无效说、附法定生效条件说、效力待定说和可撤销说等六种不同的观点。如果从请求权基础或裁判依据的角度，该六种裁判观点实质上可简化为三种情形：一是《公司法》第71条为股权转让合同效力的裁判法源；二是股权转让合同的效力依照原《合同法》的规定认定，《公司法》第71条并非认定股权转让合同效力的依据；三是股权转让合同在当事人之间的效力依照原《合同法》的规定认定，但该合同对公司和其他股东的约束力则依照《公司法》第71条的规定认定。其中，无效说、附法定生效条件说、效力待定说和可撤销说均属于第一种情形；有效说在第一种和第二种情形都有可能存在；相对无效说则属于第三种情形（见下表）。

表 认定股权转让合同效力的裁判依据和裁判理由

将《公司法》第71条作为认定股权转让合同效力的裁判依据，表面上看是原《合同法》第52条第5项规定（即违反法律、行政法规的强制性规定）的逻辑展开，但在本质上是将《公司法》第71条规定视为认定股权转让合同效力的特别法。在“王宏亮诉陆帅等股权转让纠纷案”中，河北省高级人民法院就认为，“《中华人民共和国公司法》相对于《中华人民共和国合同法》属于特别法，应优先适用”。江苏省高级人民法院曾经也认为，“对股权转让合同的效力进行审查认定，应当依据《民法通则》《合同法》《公司法》以及其他法律、法规，并参照与《公司法》有关的行政规章的相关规定”。问题是，《公司法》第71条规定的“股权转让”与股权转让合同究竟是否属于同一事项，因为只有同一事项，才可能存在一般法与特别法的适用问题；如果属于不同事项，则无所谓一般法与特别法的问题。上述疑问一直伴随着有关股权转让纠纷的审判实践，在此过程中有的法院逐渐改变了认识，认为不应当将《公司法》第71条规定作为认定股权转让合同效力的裁判依据。如陕西省高级人民法院较早提出，违反《公司法》第71条的股权转让合同“既非效力待定合同，也非附履行条件的合同，其效力始于成立之时。……转让人有义务向公司的其他股东征求同意，为合同的履行创造条件，如果合同不能履行，转让人应承担违约后果”。将《公司法》第71条规定的事项与股权转让合同的履行联系起来，原本是一个好的思路，但这里所谓“转让人有义务向公司的其他股东征求同意，为合同的履行创造条件”，似乎把转让人的该项义务仅仅作为股权转让合同的一项附随义务来对待，似可斟酌。在“刘春海诉季玉珊股权转让纠纷案”中，江苏省高级人民法院改变了以往的观点，认为《公司法》第71条规定的目的是要维系有限责任公司的人合性，而要实现这一目的，“只要股权权利不予变动，而无需否定股东与股东以外的人之间的股权转让合同的效力，……股东未经上述程序向股东以外的人转让股权与股权转让协议的效力无涉”。这一观点最终的落脚点似乎也与合同的履行有关，但不同的是，陕西省高级人民法院将《公司法》第71条规定理解为对“人（转让人）”的附随义务，而江苏省高级人民法院的这一观点无疑将《公司法》第71条规定理解为对“标的（股权）”的限制。两者的思路不尽相同。最高人民法院也经历了司法观点的转变。《公司法司法解释（四）》（征求意见稿）认为，侵害股东优先购买权的股权转让合同无效，但该司法解释正式发布时又改变了这一观点，转而规定“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任”。最高人民法院认为，“对此类合同的效力，公司法并无特别规定，不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同，而应当严格依照合同法规定进行认定”。然而实际的司法裁判并没有完全遵循该司法解释所确立的裁判规则，甚至部分法院对原《公司法司法解释（四）》所确立的裁判规则的理解存在偏差，“往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效”，对此，最高人民法院在《九民会议纪要》中进一步阐明了观点和理由，认为一方面应支持其他股东依法享有的优先购买权；另一方面，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。在抛弃《公司法》第71条作为认定股权转让合同效力的裁判法源的同时，最高人民法院在个案的司法裁判中也改变了以往对《公司法》第71条规范的法意的认识，由不承认《公司法》第71条规定是对“拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制”，转而认为《公司法》第71条的规定是对股东向股东以外的人转让股权的限制。这一转变与2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称原《买卖合同司法解释》）有关。该司法解释第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”虽然该司法解释主要是为了理顺无权处分与买卖合同的效力之间的关系，但由于处理股权转让合同纠纷可以参照买卖合同的规定，因此，该司法解释秉持的“合同归合同法调整，物权变动归物权法规制的原则”，对解决原《合同法》与《公司法》的适用关系产生了极大的影响。原《公司法司法解释（四）》的确也是采取了与原《买卖合同司法解释》相同的思路，对此，最高人民法院明确指出“合同的效力是可以与权利变动的结果相区分的”，“基于负担行为与处分行为的区分，处分行为无效不影响负担行为的效力”。应当说，将股权转让合同的效力与股权变动相区分，是一个有进步的裁判思路，但将《公司法》第71条作为股权处分行为的规范，并以物权行为理论来论证个案的裁判理由，虽优美但仍有待商榷。

三、股权转让行为的法理认知

《公司法》第三章共用五个条文专章规定了“有限责任公司的股权转让”，对自愿性股权转让和非自愿性股权转让作出了规定，形成了有关有限责任公司股权转让的规范体系。值得注意的是，《公司法》在该章中使用的术语始终是“股权转让”，未出现“股权转让合同”的任何表述。这就产生了一个疑问：“股权转让”与“股权转让合同”所指向的法律事实究竟是不是一回事？对于这个问题，无论是学说还是司法裁判都未加以充分的关注，或者忽视了其中的区分所带来的法学意义。从法律适用的角度，只有当《公司法》有关股权转让的规范与股权转让合同能够建立起某种关联时，才能将《公司法》有关股权转让的规范纳入裁判的法源，并成为《民法典》合同编的特别法。（一）如何定义股权转让？“转让”这一法律概念，在我国民事法律体系中有立法明文的，主要是在“民事权利”或者“民事法律行为”的范畴或意义上使用的。作为民事权利，就是指转让权。如原《合同法》上有关技术成果转让权的归属，即是从民事权利的范畴使用“转让”这一概念的；作为民事法律行为，如原《合同法》分则中所规定的有名合同“技术转让合同”，或原《物权法》第15条规定的转让不动产物权的合同等。公司立法上，对“股权转让”并没有任何概念性的解释，原《合同法》（包括《民法典》合同编）也未将股权转让合同作为有名合同加以规定。《公司法》第三章所称的“股权转让”是何意义，在学理上存在不尽相同的认识：一种观点认为，股权转让是指有限责任公司的股东依照法律或公司章程的规定将自己的股权转让给他人的行为，是一种股权买卖行为。同时认为，股权转让是要式行为，主要表现为股权转让除须符合实体条件外，还应完成法律规定的股权转让的法定程序，使他人成为公司的股东。这一定义，实际上是将股权转让类推为合同法上的买卖合同。之所以称其为“类推”，是因为买卖合同的标的物“在我国现行法上限于有体物，包括不动产和动产”，而股权在性质上不同于物权，是一种独立的民事权利，股权转让与债权转让一样，同属于权利转让合同，而非合同法所称的买卖合同。但从“使他人成为公司的股东”这一质的规定性而言，该观点无疑将股权转让视为与买卖合同具有相同的特质。依照原《合同法》对买卖合同的解释和对出卖人义务的规定，买卖合同不仅是买卖双方当事人的合意，而且还要求出卖人应当履行向买受人交付标的物，并转移标的物所有权的义务。因此，买卖合同是一种负担行为与处分行为合为一体的债权行为。将股权转让类推为买卖合同，即是承认股权转让合同并非单纯的负担行为，而是包含股权变动在内的合同行为。另有一种观点认为，股权转让可分为狭义上的股权转让与广义上的股权转让两种情形。“狭义上的股权转让专指当事人之间因协议关系而发生的股权转让；而广义上的股权转让则除协议转让外，还包括因司法强制执行而发生的转让，因企业合并、继承、离婚、财产分割等而发生的转让。……前者又被称为约定原因转让，后者则被称为法定原因转让”。按照这一观点，《公司法》第71条所称的“股权转让”应是指约定原因的转让，即合同行为。有学者认为，“此处的‘股权转让’当指股权转让合同生效”。也就是说，这一观点并没有将股权变动理解为股权转让合同的应有之义。甚至还有学者进一步认为，《公司法》第三章“有限责任公司的股权转让”，基本上是在股权买卖的狭窄含义上使用的，是一种合同行为，按照“股权、债权区分”原则，股权转让合同的生效应遵循原《合同法》的规定，合同债权的生效，并不当然引起股权的变动；股权的变动除了需要以股权转让合同生效为前提外，尚需导致股权变动的准物权行为之完成。依此观点，股权转让合同并不包括股权变动在内。制定法似乎也为这一观点提供了得以证成的理由。《公司法》第73条规定，“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。”从该规定可以看出，依照《公司法》第71条“转让股权后”，即股权转让行为完成以后，才开始进行股权的变动。这里的“转让股权后”，当指股权转让合同生效后。因此，股权转让合同被解释为单纯的债权行为。概括起来，上述两种观点的共同点在于：股权转让是一种法律行为，具体而言是一种合同行为；但两者的主要分歧在于：前者认为股权转让合同是一种包括股权变动在内的合同行为，而后者则认为股权转让合同仅仅是指债权行为，并不包括股权变动的准物权行为在内，股权转让合同和股权变动两者是区分的。司法裁判中，对于股权转让行为的理解也同样存在着类似的观点。有的认为，“股权转让是通过股权转让合同并履行一定方式（交付或登记），即产生股权变动的效力”。该观点即表达了股权转让行为应包括股权变动在内的合同行为。在“顾乃齐诉余迎新股权转让纠纷案”中，一审法院认为“股权转让是指公司的股东将自己所持有的出资额或者股份转让给他人，使他人成为公司的股东”。而在“上海绿洲花园置业有限公司诉霍尔果斯锐鸿股权投资有限公司等股权转让纠纷案”中，法院则完全借用了原《合同法》对买卖合同的定义方法，认为股权转让合同中“股权的转移及对价款的支付应为股权转让方和受让方最为主要的合同义务”。显然，这些观点并没有将股权变动游离在股权转让合同之外。相反，有的法院就认为，发生股权变动的股权转让与股权转让协议是两个不同的概念。在“大连富业船舶工程有限公司诉王忠昌等股权转让纠纷案”中，法院类推债权行为与物权行为区分的原则来解释股权转让合同与股权变动的关系，认为“无权处分的合同并不当然无效，此类合同只要系双方真实意思表示，其买卖合同的债权行为即为有效，但卖方向买方转移标的物所有权的物权行为处于效力待定状态，在经权利人追认或事后取得处分权时，物权行为生效”。理论和实务中所持的以上两种不同观点，无疑是民法理论上有关债权行为（负担行为）与物权行为（处分行为）的不同理解在股权转让问题上的体现。如果采纳物权行为的理论，则意味着股权转让合同仅限定在债权行为的范畴，股权变动则属于准物权行为，与股权转让合同是两个不同的事项。在这个意义上，《公司法》第71条无论是否有关对股权处分权的限制，都与股权转让合同无关。但如果不承认股权变动的独立性，将股权变动理解为股权转让合同中权利义务的内容，则《公司法》第71条就有可能成为股权转让合同的特别法，对于“权利转让或让与，首先适用相应特别法的特别规定，无此规定时，才适用《合同法》关于买卖合同的规定乃至总则”。因此，股权转让行为的属性，对于《公司法》第71条在处理股权转让纠纷中的适用法地位，具有十分重要的司法意义。（二）合同范畴下的诠释对股权转让的不同认识，是物权行为理论争议的映射。我国民法学界，尤其围绕原《合同法》第132条与第51条的关系以及原《物权法》第15条有关合同与物权登记的关系，就是否采纳物权行为理论展开了激烈的讨论。多数学者持否定立场，并认为现行立法也未采纳物权行为的理论和制度。事实上，我国原《物权法》原《合同法》等民事立法虽然没有吸收德国法上的物权行为理论，但客观上引入了物权变动的概念，采取的是“折中主义的物权变动模式，即债权合意+登记（交付）生效主义”。以买卖合同为例，履行以移转所有权为目的的物权变动属于事实行为，是物权归属于受让人的一种结果，并非是以当事人的意思表示为要素的物权行为。买卖合同系将处分行为纳入债权行为，将物权变动作为债权行为直接发生的效力，是负担行为与处分行为合为一体的债权行为。但按照物权行为理论的解释，合同的效力止步于合同所约定的双方当事人的权利义务，物权变动不是一个纯粹的事实行为，而是一个特别的以物权转移为目的的物的契约，因此，“买卖等债权契约系为财产权的处分而先为预备，并作为其法律上的原因”，而为履行契约义务而进行的处分则进入了物权契约的范畴。这是理论和实务中对负担行为与处分行为、物权变动的原因与结果、合同效力与无权处分等关系问题在认识上的主要差别。在不采纳物权行为理论及其制度的法制下，我国合同法下的合同具有双重意思表示的功能，系债权合意与物权合意合二为一的合同。“当事人欲通过买卖等合同实现物权变动，由于不存在引发该物权变动的另外的一个物权合同，于是买卖等合同就肩负起引发物权变动的重任”。在这一法制下，合同的履行替代了物权行为中的物权变动（动产交付和不动产登记）的功能。易言之，用一个完整的合同概念来解释债权行为和物权变动。这个完整的合同，包括合同的生效与合同的履行，而不是将合同的履行纳入另一个法律行为——物权行为——来单独考量。将处分行为纳入债权行为的一体化思维，不仅符合“同一生活现象的各个方面都应在该制度中的同一处处理”的效率原则，而且也有助于诚实信用原则的贯彻。如此，有关买卖合同的规则，不仅要解决买方是否和何时得以请求卖方交付标的物，而且还要解决标的物交付时买方是否和何时取得标的物的所有权，这种“对所有权转移予以统一规定有助于法律材料在形式上的条理化和合理化”。用一种制度来解决两个问题，这是理解中国法下合同的功能以及与物权法之间的关系的根本点。股权转让合同虽然不是合同法上的有名合同，但同样受上述理论和制度的规制，尤其是买卖合同的规则可资参照适用。在不采物权行为理论的法制下，股权变动行为实质上是履行股权转让合同义务的行为，而不是另外一个被分离出去的准物权行为（处分行为）；股权变动与股权转让合同约定的给付义务同处于股权转让合同法律关系之中，移转股权是合同义务必须履行这一规则所产生的必然结果。原《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。正因为合同的履行并非停留在债的层面，同时也包含了发生物权或其他权利的变动为目的，因此，合同的“全面履行”是给付行为和给付结果的统一。这样，“合同关系存在的法律目的，乃是将合同债权转变成物权或与物权具有相等价值的权利，乃是债务人约定给付使债权人获得满足、获得给付结果”。从这个意义上讲，《公司法》第71条所称的“股权转让”与股权转让合同不是同一个概念，而是具有联系和区别的两个范畴。“股权转让”是转让人将股权移转给受让人的过程，是股权变动的一种形态，属于事实行为，而非法律意义上的处分行为，它是股权归属于受让人的一种结果；而股权转让合同则是引起股权转让的一种法律事实，因其以当事人意思表示为要素，并在当事人之间产生债权债务，所以它属于法律行为性质的债权行为（见下图）。
图 不承认物权行为理论下的股权转让合同
从图中可以看出，在不承认物权行为理论的法制下，股权变动仍可纳入合同范畴下讨论的问题，据此，股权变动具有两个特性：其一，股权变动仅仅是一个事实行为，只有与债权合意（物权合意）结合起来，才相当于物权行为理论意义上的处分行为；其二，股权变动只是股权转让合同全面履行的结果，未完全脱离于股权转让合同的范畴。由此，理论和司法裁判中认为《公司法》第71条规定是对股权处分权的限制，并用物权行为理论解释和论证股权转让合同的效力与处分行为的效力之间的关系，这一裁判逻辑赖以建立的制定法基础实际上是缺失的。而将《公司法》第71条规定作为认定股权转让合同效力的依据，则混淆了合同的生效与合同的履行之间的关系，同样是难以证成的。撇开理论上的争议，将《公司法》第71条理解为股权处分行为或者准物权行为效力的裁判依据，还会面临这样一个难题：债权行为与物权行为是基于财产行为的分类，而股权是一项综合性的权利，包括资产收益的财产性权利，也包括参与重大决策和选择管理者等人身属性的权利（以下简称“股东资格”）。显然，如果《公司法》第71条并非是对股权财产性权利转让的限制，那么，物权行为理论对《公司法》第71条适用于股权处分行为效力的认定，就难以自圆其说。物权行为理论的倡导者就必须将《公司法》第71条解释为对股权财产性权利或者整个股权转让的限制，才能使《公司法》第71条成为认定股权处分行为效力的裁判法源。如前所述，最高人民法院改变对《公司法》第71条是否有关股权转让限制的立场，就是为了使其裁判合乎法理逻辑。原《公司法司法解释（四）》起草时也反复强调，基于负担行为与处分行为的区分，《公司法》第71条有关对外转让股权的规定仅仅构成对股权物权性的限制，不会对股权转让合同的效力产生影响。然而，《公司法》第71条对外转让股权的规定，其立法目的真的是对股权财产性权利的限制吗？答案是否定的。《公司法》第71条为什么对股东相互之间转让股权并不加以限制，而唯独对转让给股东以外的第三人加以限制，是“由于有限公司具有人合性，比较强调维持股东之间的相互信任关系，所以，股东对外转让股权不能完全自由，受到其他股东的一定限制”。在以往的审判实践中，有不少法院也都认为股东优先购买权是为了保证有限责任公司的人合性，而不是对转让股东股权的限制。换言之，《公司法》第71条对外转让股权的规定实质上是对具有人身属性的股东资格的限制，即限制股东以外的第三人成为股东，而非对股权财产性权利的限制。因此，《公司法》第71条难以成为股权处分行为效力的裁判法源。基于以上分析，可以得出初步的结论：在现行公司法下，股权转让合同的效力应依照《民法典》合同编的规定来认定；而对于股权转让合同的履行，《民法典》合同编有关合同履行的规则与《公司法》第71条规定共同构成其规范体系，其中，《公司法》第71条规定系特别法上的规定，《民法典》合同编有关合同履行的规则为一般法上的规定。如果股权转让合同的履行不能满足《公司法》第71条之规定，则构成股权转让合同履行的障碍。所以，针对《公司法》第71条有关股东对外转让股权的规定，理论上真正需要着重研究的问题是股权转让合同如何得以全面履行。由于《公司法》第71条规范的目的与规范的表达存在一定的裂隙，如何在合同范畴下重构这一规范，使之作出合乎立法目的的正确表达，是公司法修订的任务。

四、《公司法》第71条的规范意旨与修正方向

（一）股权属性的裂变与“人合性”维系的维度有限责任公司是1892年德国立法者创造的产物，后被多数大陆法系国家采纳为公司的一种类型。与股份公司的股份自由转让不同，“凡是采用有限责任公司形式的，该公司均不实行股份自由转让的原则”。在英美法上，与有限责任公司相类似的公司称之为私人公司或封闭公司。最初，法院根据普通法认为限制股权自由转让的规定是无效的。主要理由是，公司股权只是一种财产权，与其他类型的财产一样，对自由转让的限制原则上有悖于公共政策，因而是无效的。1902年“Barrett v. King”一案彻底改变了股份仅仅是一种财产的观念，认为封闭公司的股份还建立了一种类似于合伙的人际关系，从而推翻了普通法信守的财产法原则。该案被认为是英美公司法有关股权转让规则的转折点。从此，两大法系的公司法共同承认了有限责任公司或封闭公司限制股权转让的正当性。我国《公司法》在引入有限责任公司形态时，同样认可了有限责任公司股权转让应受限制的原则，在《公司法》第三章“有限责任公司的股权转让”中对合同转让、股权强制执行和股权继承等方面确立了股权转让应受限制的规则。有限责任公司本质上是资合公司，但“从社会学的角度”或者“从商业和个人的角度观察”，有限责任公司与其说类似于公众公司，不如说更类似于合伙，是“具有人合公司或合伙的诸多特征的资合公司”。因此，有限责任公司的股权原本作为财产权是可以自由转让的，只是因为有限责任公司效仿合伙的商业运作模式，在股东之间建立了相互的信赖关系，所以法律应当对这种合理的商业需求作出回应。从这个意义上讲，限制股权自由转让的本质并不是对股权财产权自由处分的限制，而是对股东资格的限制，以免不受欢迎的商业合作伙伴的侵扰，并将其作为一种控制公司的手段，使之成为建立有效控制权体系的基础。这就是所谓的有限责任公司的“人合性”。《公司法》第71条规定的“其他股东过半数同意”和“股东优先购买权”，其立法宗旨就“在于维护公司股东的人合性利益”。对有限责任公司而言，股权自由转让与股权转让限制之间的关系，实际上是股东财产权保护与公司“人合性”维护之间的关系，归根到底，是股东与公司之间利益衡量的关系。从维护公司的人合性角度，无限期地绝对禁止股权转让当然是最有利于人合性的，但这无疑忽视了对股东所享有的股权财产性权利的尊重与保护。比较法上，英美判例法的态度是，对股权转让的限制必须是公平合理的，才被认为是合法有效的。这种利益衡量关系，归结到股权上，就是理论上所述的股权的财产权和人身权属性。由于股权的私权属性决定了对股权转让限制的强制力，其实质性的法律基础在于它的契约性，因此，股权又被解释为“合同和财产权的混合物”。而处理股权转让纠纷时面临的司法难题，正是基于股权的属性而造成的合同理论与财产权理论的冲突。需要讨论的问题是，股权的财产性权利和股东资格能否分离？如果答案是肯定的，则意味着只要限制股东资格，就能实现有限责任公司维持人合性的目的，而没有必要限制股权财产性权利的转让。关于这个问题，立法、学说和裁判呈现出了可解释、可探讨的空间。立法上，最具代表性的是有关股权继承的规则。《公司法》第75条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”财产的继承受原《继承法》的保护，不能加以限制和排除，因此，立法上允许公司章程除外规定的只能是股权中具有人身权属性的股东资格。当公司章程作出了这样的除外规定时，继承人仅能继承股权的财产性权利，不能享有身份属性的股东资格，这样，股权的财产性权利和股东资格事实上就是分离的。另外一个典型的规则是股权代持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号，以下简称《公司法司法解释（三）》）第24条的规定，有限责任公司的实际出资人有权向名义股东主张投资权益，即股权的财产性权利，但实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，并不能享有股东资格。也就是说，名义股东仍然是公司法意义上的股东，但其所持股权的财产性权利归属于实际出资人，股权的财产性权利与股东资格分属于实际出资人和名义股东，也同样是分离的。对于股权中的财产性权利能否单独转让，从而认可股东资格与股权财产性权利的分离，在理论和司法裁判中存在认识上的分歧。一种观点认为，“自益权不能分离于股东之外而独立存在，也不能与股份分离而转让”，“股权转让具有整体性和不可分割性。……股权转让直接导致了股东地位的根本变化，故不能仅转移自益权而保留共益权，或者仅转移共益权而不涉及自益权”；另一种观点则认为，“原股东在不丧失对公司的表决权等共益权控制的情形下，转让自益权部分的财产性利益的价值需求，应当获得法律的尊重”。在“世欣荣和投资管理股份有限公司诉长安国际信托股份有限公司等信托合同纠纷案”中，最高人民法院认可了股份收益权可以成为信托财产的观点。这就意味着股份收益权具有确定性和可转让性。在“兰有金诉黄传贵、陈乾股权转让纠纷案”中，法院认为“股权的财产权和非财产权可以分开行使的事实状态使得股权转让合同可以约定转让股权的财产权，也可以约定股权整体转让”。在“张居德诉南阳鑫源黄金有限公司股权转让纠纷案”中，法院也表达了类似的观点，认为股权收益权可以单独转让，受让人并不当然具有股东资格。比较法上，也有判例认为，虽然股权转让未经其他股东同意，但受让人可以成为享有衡平法上所有权的股东。《美国统一有限责任公司法》明确认可股权财产性权利的单独转让，该法将股权的财产性权利定义为“分派利益”，明文规定分派利益可以单独转让，但并不能使受让人成为股东。受让人要成为股东，应经其他所有股东的同意。股权财产性权利允许单独转让，显然是基于财产法的原则；而受让人并不能当然取得股东资格，则是公司法出于维护有限责任公司人合性的必然要求。股权财产性权利单独转让的后果，与股权代持并无二致，可以理解为是一种反向的股权代持行为。应当说，有限责任公司往往所有与经营并不相分离，股权财产性权利的转让表面上虽然并不影响公司的人合性，但股权财产性权利能否实现以及所能兑现的财产价值的多寡，与股东资格的保有者（转让人）能否积极行使共益权有相当大的关系。在某种意义上，股权财产性权利与股东资格的分离，如果仅仅作为一种契约性的存在，那么在一定期限内对公司产生的影响可能并不太大，但随着时间的推移，股权财产性权利的受让人与保有股东资格的转让人之间难免会发生利益的冲突，届时“人合性”会沦为空洞的形骸，最终会动摇公司的治理基础甚至公司的生存和发展。当然，这并不意味着“人合性”的维系一定要以牺牲股权财产性权利的自由转让为代价。一个可行的路径的是，立法上不妨对股东资格保有人课以受信托人的义务，以解决其背信弃义的问题。（二）《公司法》第71条的修正方向在公司独立人格下，一方面股东的出资不能抽回，另一方面公司法提供了股东退出的机制。其中，股权转让是股东退出最通常的方式。但基于有限责任公司人合性的要求，这一退出又不能破坏股东之间的信赖关系。因此，《公司法》第71条承担了两项功能和任务：一是对股权转让合同的规范，应处理好与《民法典》合同编的适用关系；二是维护公司的人合性，应处理好与股权转让自由之间的平衡。第一，协调好与《民法典》合同编的适用关系。如前所述，《公司法》第71条虽然并非是股权转让合同效力的特别规定，但该项规定也并非与股权转让合同无关，它是股权转让合同履行的特别规定。也就是说，在不采物权行为理论的法制下，股权转让合同的履行不构成一个独立的法律行为，仍在股权转让合同的范畴之内，受合同法规范的一个事项。就此，合同法下的股权转让合同被区分为合同的成立与效力和合同的履行两个事项。其中，合同的成立与效力，受《民法典》合同编一般规定的调整；合同的履行，则受《民法典》合同编一般规定和《公司法》特别规定的共同调整。在以往的司法裁判实践中，有的误将《公司法》有关股权转让合同履行的特别规定视为股权转让合同效力的规定，如无效说、附生效条件说、撤销说和有效说中的非效力性规范说等；有的则将股权转让合同的效力与履行混为一谈，如相对无效说；有的虽然认识到股权转让合同效力应依照原《合同法》的有关规定认定，但同时又排除《公司法》第71条与股权转让合同的关系，并为了说明其正当性，不适当地将《公司法》第71条解释为股权处分行为（准物权行为）效力的裁判依据，如有效说中的债权行为独立说。这些裁判观点要么将《公司法》第71条视为股权转让合同效力认定在内的裁判法源，要么将其与股权转让合同的裁判依据完全割裂开来，均未将股权转让合同的效力与履行作为一个合同的两个方面来看待。这是未能解决好《公司法》第71条与原《合同法》相关规定之间的适用关系的问题所在。从适用法的角度，如果要明确某一法条的适用范围，那么采取完全法条的方式就能达此目的，但这难免会造成法条之间的累赘，所以出于立法经济的考量，对相关法条的表达作技术的处理，仅详细规定完全法条的构成要件或法律效果，作为不完全法条去分享法律的效力意义，是一种常态。对于股权转让合同而言，《公司法》第71条即属于不完全法条，“只有与其他法条相结合，才能开展创设法效果的力量”。饶有趣味的是，由于《公司法》第71条以较重的篇幅规定股东优先购买权，以至于司法裁判中误将该条款作为股东优先购买权的请求权基础，为此，最高人民法院强调股东优先购买权制度的立法宗旨“并非保障其他股东取得转让股权”，原《公司法司法解释（四）》第21条第2款规定：“有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持”。赋予转让股东反悔权，无疑使优先购买权改变了形成权的特性，让《公司法》第71条基本丧失了股东优先购买权的请求权基础地位，从而使该条款回到了维护有限责任公司人合性的立法初衷。是故，《公司法》第71条应理解为有关股权转让合同完全法条的构成要件或法律效果的说明性法条。《民法典》合同编规定了“全面履行”的原则，不因违约方承担违约责任而免除实际履行的义务，然而在其他股东行使优先购买权的情况下，股权转让人将无法履行移转股权给受让人的义务，“对此种情形应当适用合同法第一百一十条第（一）项（《民法典》第580条第1项，笔者注）的规定，即法律上不能履行的非金钱债务，对方不得要求履行，对第三人提出的实际履行请求不予支持”。也即《公司法》第71条规定实际上属于说明性不完全法条，具体描述《民法典》合同编有关实际履行的除外规定中所述的“法律上或者事实上不能履行”的概念。所以，《公司法》第71条规范的事项与《民法典》第580条第1项（违约责任中继续履行的例外规定）属于同一个事项，是有关合同履行的特别规定，与合同的效力无关。股权转让合同是否全面履行以及是否要承担违约责任，首先要适用《公司法》第71条规定，其次才适用《民法典》合同编有关合同履行和违约责任的规定。为避免在适用法上的分歧，修订《公司法》时可以明示《公司法》第71条仅在规范股权转让合同的履行和股权转让人违约责任的立法意旨。第二，维护公司的人合性与股权转让自由之间的平衡。比较法上，对股权转让的限制主要采取了三种路径：一是法律上的强制，如比利时、法国等国家的公司法；二是契约上的限制，如德国、英国等国的公司法；三是法律作出限制性规定的同时允许公司章程另行规定，从而排除适用公司法的规定，如日本、韩国等国的公司法。我国《公司法》第71条对股权转让的限制即采取了第三种路径。在这一路径下，当公司章程作出另行规定时，其法律效果与第二种路径是一样的；但如果公司章程对股权转让未有另行规定时，则与第一种路径的法律效果相同。无论采取何种路径，都要力求维护公司人合性的同时，保障股东以股权转让方式退出公司的自由。《公司法》第71条对股权转让确立了股东同意程序和股东优先购买权的双重限制规则。由于未获其他股东过半数同意时，不同意转让的股东“应当购买”，否则“视为同意转让”，同时，其他股东无论是否同意转让，最终都可行使优先购买权，“这就使得出让股东单纯征求其他股东是否同意显得没有任何意义”。因此，原《公司法司法解释（四）》和个案司法裁判注重对侵害股东优先购买权的救济，不是没有原因的。问题是，股东行使优先购买权的后果相当于股东之间的转让，并不危及公司的人合性，立法上对股东优先购买权作出强制性规定的理由并不充分，这或许也是各国将股东优先购买权交由公司章程或股东协议来意思自治的主要原因。相反，公司或其他股东的同意程序，恰恰是立法上需要重点规制的对象，应当充分关注这一程序中维护公司的人合性与股权转让自由之间的平衡。依照现行公司法规定的同意程序，多数股东反对股权对外转让时，除非反对股东受让股权，否则“视为同意转让”，这样，股东的多数决并不能发挥控制股权流向、保持公司封闭性的功能，股权转让自由与公司人合性的维护之间是失衡的。公司法修订时，可参酌《日本公司法》的立法经验，增加规定其他股东过半数不同意转让时，公司应回购或者指定第三人受让股权，以尊重股东多数决在维护公司人合性方面所作的决定。对于股权财产性权利的单独转让，考虑到司法实践中以股权收益权作为融资工具的案例越来越多，立法上有必要对此作出回应。一是承认其财产法上的效力，借鉴《美国统一有限责任公司法》的经验，引入“分派利益”或“股权收益权”的概念，允许其单独转让，但受让人并不能因此取得股东资格；二是赋予受让人向公司请求取得股东资格的权利。如前所述，股权财产性权利单独转让发生与股权代持相同的法律效果，而对于股权代持中实际出资人显名的主张，《公司法司法解释（三）》第24条第3款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。也就是说，若参酌该项规定，股权财产性权利单独转让的受让人仅在经公司其他股东过半数以上同意时才能被承认股东资格；如果未经公司其他股东半数以上同意，则该项规定对确认受让人的股东资格并不能提供充分有效的制度供给。对此，同样可以借鉴《日本公司法》有关已取得转让受限股份的股份取得人的规定，在公司法修订时，增加规定其他股东过半数不同意时，适用与股权对外转让相同的规则，即公司应回购或指定第三人受让该股权。这样，公司法律关系得以确定而稳定。

余　论

《公司法》不仅是组织法，也是行为法。作为行为法，既涉及公司内部关系，也涉及公司外部关系。在与外部第三人的关系中，主要是与公司债权人的关系。《民法典》虽然采取民商合一体例，但《公司法》仍将以单行法的形式存在。对于公司外部法律关系的规范，《公司法》与《民法典》各自的边界何在，《公司法》是否以特别法的样态呈现，都会极大地影响立法规范的妥适性与法律适用的正确性。股权转让行为的立法规范和法律适用，只是《公司法》与《民法典》合同编等民事法律适用关系的一个缩影，诸如公司对外担保与投资等其他外部行为，同样会面临着立法和法律适用的问题。立法上，公司法规范应当与整个民商事法律体系相协调，如此，才能对个案处理中的法律解释不至于产生困扰，使法律得以正确地实施。《民法典》作为民事一般法已经确立了基本原则、制度和规则，修订中的《公司法》应遵循《民法典》有关法人、营利法人、法律行为等一般规定，演绎公司法的基本规则，仅在特别事项上才对《民法典》的一般规定予以补充、变更或另行规定。当然，《公司法》是典型的商事法律，在全球竞争体制一体化背景下，也应当回应现实需求，为国家竞争力的提高和优化营商法律环境提供制度供给。

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