抵押预告登记专题：预售人破产仍可适用《担保制度解释》第52条第1款规定（2021.12.7）

案例来源：中国裁判文书网

【裁判摘要】

预售人破产，破产程序中未解除购房合同，一审时没有完成初始登记，二审时已经完成初始登记。二审法院认为：本案案涉商品房已完成初始登记，且未发现存在预告登记失效情形，故应认定案涉商品房抵押权已依法设立，建行福清分行关于对案涉商品房折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的主张，本院予以支持。

中国建设银行股份有限公司福清分行、何梦增等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽01民终9473号

上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司福清分行，住所地福建省福清市元洪路金融区建行大楼，统一社会信用代码91350181854911692H。负责人：刘必辉，该分行行长。委托诉讼代理人:王云林，北京德和衡（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人:陈锴，北京德和衡（福州）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：何梦增。原审被告：诚丰房地产开发（福清）有限公司，住所地福建省福清市上迳镇隐元路**机关大院**楼**，统一社会信用代码91350181633908713U。法定代表人：王官全，该公司执行董事兼总经理。
上诉人中国建设银行股份有限公司福清分行（以下简称“建行福清分行”）因与被上诉人何梦增、原审被告诚丰房地产开发（福清）有限公司（以下简称“诚丰公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2021）闽0181民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
建行福清分行上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判何梦增承担上诉人为实现债权支出的律师代理费38000元；上诉人有权就何梦增提供的抵押物即福清市XX镇XX村XX湖XX号楼XX复式单元房产及其土地使用权的折价、拍卖或变卖价款优先受偿上述债权。二、本案一审、二审案件受理费由何梦增承担。
事实与理由：一、案涉房产已具备物权登记条件并已办理抵押权预告登记，理应保障上诉人的合法权益。首先，案涉房产已完成主体、消防等各类验收，已具备所有权首次登记的各项条件，诚丰公司亦已向福清市自然资源和规划局申请办理所有权首次登记；其次，诚丰公司未与被上诉人解除房屋买卖关系，案涉房屋权属应归属于被上诉人，而被上诉人同意以案涉房产为案涉债务提供抵押担保，并已办理抵押权预告登记；再次，抵押权预告登记虽非正式抵押登记，但具备一定公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产的优先受偿权并不违反物权公示原则；最后，在重整计划执行期间，上诉人的债权无法在诚丰公司处得到实际清偿，而被上诉人已因诚丰公司迟延交房、办证遭受损失，若不赋予上诉人对案涉房产处置款优先受偿权，对被上诉人有失公平。二、一审法院在确认上诉人诉请被上诉人承担律师费有合同依据的前提下，简单以律师费未实际发生为由驳回上诉人关于律师费的主张，法律适用错误。案涉《个人住房借款合同》已明确，上诉人为实现债权而支出的律师费等费用由被上诉人负担。上诉人为实现债权提起本案诉讼，并与北京德和衡（福州）律师事务所签订《案件委托代理协议》。该所已按协议履行相关职责，依法应当获得相应的报酬。上诉人未实际支付律师代理费仅是因为协议约定的付款时间未到，案涉律师费是上诉人为实现本案债权而必须支付的费用，且该费用具有确定性，为节约诉讼成本与司法资源，避免各方诉累，亦应在本案中一并处理。综上，请求判如所请。
何梦增、诚丰公司未作答辩。
建行福清分行向一审法院提出诉讼请求：1、何梦增偿还建行福清分行借款本金1,312,570元及利息（含罚息）、违约金（暂计至2021年1月25日，利息含罚息为146,067.18元，违约金按合同约定的日0.021%计算，2021年1月25日之后的利息（含罚息）、违约金等以本金1,312,570元按合同约定计算至款项还清之日止）；2、何梦增赔偿建行福清分行为实现债权所支出的律师代理费38,000元；3、建行福清分行有权就何梦增提供的抵押物即福清市XX镇XX村XX湖XX号楼XX复式单元房产及其土地使用权的折价、拍卖或变卖价款优先受偿上述债权；4、诚丰公司为何梦增的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；5、诚丰公司、何梦增承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、公告费、财产保全费等）。
一审法院认定事实如下：2017年1月16日，建行福清分行与何梦增、诚丰公司签订了编号为2017年建闽东福个房借字1140303号的《个人住房借款合同》。合同约定，建行福清分行向何梦增提供借款人民币1,350,000元，借款期限为360个月，借款年利率为基准利率下调10%，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%；还款方式为等额本息还款法；担保方式为抵押加阶段性保证，即何梦增自愿以依法取得的福清市XX镇XX村XX湖XX号楼XX复式单元房产及其土地使用权提供抵押担保，诚丰公司提供阶段性保证，保证方式为连带责任保证，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。担保范围为借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。合同同时约定，合同项下贷款发放后，若何梦增不按合同约定按时足额偿还借款本息及其他应付款项，即构成违约，建行福清分行有权宣布借款立即到期，要求何梦增立即清偿借款本息及相关费用，自逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按逾期罚息利率和合同约定的结息方计收罚息和复利，并有权行使担保权利，依法处分上述抵押物以清偿债务；合同在履行过程中，当事人各方发生争议，可以通过协商解决，协商不成，可以向建行福清分行所在地的人民法院起诉。建行福清分行依约于2017年1月26日向何梦增发放借款1,350,000元并将全部款项转入诚丰公司账户用于购买上述抵押物，建行福清分行与何梦增于2017年2月1日就上述抵押物办理了预售商品房抵押权预告登记。后何梦增未按合同约定按时、足额偿还借款本息，建行福清分行宣布案涉借款提前到期，要求何梦增应立即清偿借款本金人民币1,458,637.18元，其中，债务本金1,312,570元，利息146,067.18元（利息包括罚息、复利，暂计至2021年1月25日，此后利息按合同约定计算至实际还款之日），诚丰公司对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院另查明，一、2019年5月8日，一审法院作出（2018）闽0181破2号之一民事裁定书已确认建行福清分行对诚丰公司的案涉担保债权。2019年12月20日，一审法院作出（2018）闽0181破2号之四民事裁定书批准诚丰公司重整计划并终止重整程序，现重整计划正在执行期间；二、案涉抵押物办理预售商品房抵押权预告登记后，但该建筑物尚未办理所有权首次登记，至今未办理房屋所有权证及房屋抵押登记；三、截止2021年5月17日何梦增尚欠原告贷款本金1,312,570元及利息、罚息、违约金（其中截至2021年1月25日的利息、罚息为146,067.18元）；四、建行福清分行就本案诉讼主张的律师代理费尚未实际支付。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条“民法典施行前成立的合同,依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后,因民法典施行前履行合同发生争议的,适用当时的法律、司法解释的规定;因民法典施行后履行合同发生争议的,适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”本案金融借款合同设立与争议均发生在民法典施行之前，故适用当时的法律、司法解释的规定。建行福清分行与何梦增、诚丰公司之间签订的《个人住房借款合同》，是双方当事人的真实意思表示，该合同内容合法有效，具有法律约束力。2017年2月1日，建行福清分行依约向何梦增足额放贷1,350,000元，已履行合同的义务。但何梦增未能按照《个人住房借款合同》的约定偿付借款本息，已构成违约，根据合同约定建行福清分行有权提前收回全部贷款，截止2021年5月17日，何梦增尚欠建行福清分行借款本金1,312,570元及利息、罚息、违约金（其中截至2021年1月25日的利息、罚息为146,067.18元），应当依照合同约定承担违约责任。关于建行福清分行主张何梦增清偿拖欠借款本金、利息、罚息、违约金的诉求，符合双方的合同约定，一审法院予以支持。关于诚丰公司抗辩的案涉利息、罚息、违约金过高要求予以调减问题，鉴于案涉借款合同约定的利息、罚息、违约金总额并未超过借款本金年利24%的上限，故该项抗辩一审法院不予采纳。因案涉合同双方明确约定借款人未如期归还本息的，应承担因此而产生的律师费用，本案建行福清分行主张何梦增支付因本案诉讼而支出的律师代理费，具有合同根据，但建行福清分行主张何梦增支付律师代理费38,000元并未实际发生，故一审法院不予支持，建行福清分行可待律师代理费实际发生后另行向何梦增主张。关于建行福清分行主张对案涉预抵押房产处置所得款项优先受偿问题，由于《中华人民共和国民法典》施行之前的法律、司法解释对未办理正式抵押登记的预抵押房产是否可对处置所得款项优先受偿作出规定，而《中华人民共和国民法典》施行后的司法解释对此有作出规定，故可以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定，鉴于本案预抵押登记的房产未办理所有权首次登记，故建行福清分行主张对案涉商品房拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，一审法院不予支持。关于建行福清分行主张诚丰公司对何梦增的债务承担连带偿还责任问题。由于诚丰公司进入破产程序，一审法院已于2019年5月8日裁定确认建行福清分行对被告诚丰公司的案涉担保债权，2019年12月20日裁定批准诚丰公司的破产重整计划方案，建行福清分行在诚丰公司重整计划执行期间，不得对诚丰公司主张《诚丰房地产开发（福清）有限公司重整计划》以外的权利，故建行福清分行的该项主张一审法院不予支持。何梦增经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。
一审法院判决：一、何梦增应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还建行福清分行借款本金1,312,570元及利息、罚息、违约金（截止至2021年1月25日的利息、罚息为146,067.18元，2021年1月26日起按编号2017年建闽东福个房借字1140303号的《个人住房借款合同》约定计算至实际还款之日止利息、罚息、违约金）；二、驳回建行福清分行的其他诉讼请求。本案案件受理费18,380元，由何梦增负担。
当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，诚丰公司提交福清市不动产登记和交易中心于2021年11月9日作出的编号：闽（2021）福清市总第0052号《开发项目首次登记证明》，拟证明案涉房产已办理所有权首次登记。
根据本案现有证据，本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，案涉房产已于2021年11月9日办理了所有权首次登记。
本院认为，本案上诉的争议焦点为，建行福清分行能否主张对案涉商品房拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条中关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，民法典施行之前的法律、司法解释对未办理正式抵押登记的预抵押房产是否可就处置所得款项优先受偿问题未作出规定，而民法典施行后的司法解释对此有作出规定，故本案可以适用民法典及相关司法解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条关于“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”的规定，本案案涉商品房已完成初始登记，且未发现存在预告登记失效情形，故应认定案涉商品房抵押权已依法设立，建行福清分行关于对案涉商品房折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的主张，本院予以支持。
至于律师费问题，因该笔费用现尚未实际支出，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，上诉人建行福清分行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2021）闽0181民初2796号民事判决第一项；
二、撤销福建省福清市人民法院（2021）闽0181民初2796号民事判决第二项；
三、中国建设银行股份有限公司福清分行有权以案涉坐落于福建省福清市××镇××村××号楼××复式单元房产及其土地使用权的折价、拍卖或变卖价款，对本判决第一项所确定的债务优先受偿；
四、驳回中国建设银行股份有限公司福清分行的其他诉讼请求。
二审案件受理费18,380元，由何梦增负担；一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　华

审 判 员　　唐宇恒

审 判 员　　杨　以

二〇二一年十二月七日

法官助理　　陈　奇

书 记 员　　郭婧婧

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