抵押预告登记专题：预告登记失效后，预告登记权利人不享有优先受偿权

案例来源：中国裁判文书网

读后感

认为预告登记失效，但未阐明理由，也未查明是否办理首次登记。

中国建设银行股份有限公司湄潭支行、梁杰等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终9948号

上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司湄潭支行，住所地：湄潭县湄江街道办事处可桢路**,统一社会信用代码：91520328214950271L。负责人：张真雨，该行行长。委托诉讼代理人：李安桥，贵州厚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会，贵州厚尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁杰。被上诉人（原审被告）：翁远敏。被上诉人（原审被告）：湄潭县万通置业投资有限公司，，住所地：贵州省湄潭县湄江街道可桢路建设银行**统一社会信用代码：91520328577115814B。法定代表人：匡冬初，董事长。诉讼代表人：贵州子尹律师事务所，系管理人。
上诉人中国建设银行股份有限公司湄潭支行（以下简称湄潭建行）因与被上诉人梁杰、翁远敏、湄潭县万通置业投资有限公司（以下简称万通公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
湄潭建行上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为抵押权预告登记不是抵押权的本登记，本案抵押权未能设立是错误的。办理抵押物权正式登记的前提条件是涉案房屋所有权必须先过户登记到梁杰、翁远敏名下，该房屋至今未过户到梁杰、翁远敏名下，不存在预告登记失效的情形。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定,涉案房屋已进行建筑物所有权首次登记，故法院应认定上诉人对本案所涉房屋的抵押权自预告登记之日起设立。二、一审判决未支持上诉人的律师费错误。上诉人因本案已经向贵州厚尚律师事务所按约实际支付了本案起诉借款本金金额1%的基础代理费，由于上诉人是批量委托案件，批量结算代理费，故贵州厚尚律师事务所在向上诉人申请结算包括本案在内的数案的基础代理费并出具发票时，是就数案统一开具的一张增值税专用发票，因此，本案律师费应予支持。
梁杰、翁远敏、万通公司二审未提交书面答辩。
湄潭建行向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令解除原告与被告梁杰、翁远敏于2015年5月15日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、请求判令被告梁杰、翁远敏立即偿还原告借款本金96130.69元及利息27711.75元（含罚息）（截止2021年7月16日）（本息合计123842.44元），并判令被告梁杰、翁远敏支付原告从2021年7月Ｉ7日起至全部借款本息清偿完毕之日止以本金余额为基数计算的罚息及以利息余额为基数计算的复利【利率均按照合同约定的贷款利率上浮50%计算】；三、请求判令原告为实现债权而支付的案件受理费、律师费等由三被告承担；四、请求判令被告万通公司对梁杰、翁远敏的前述第2项、第3项所涉全部债务向原告承担连带清偿责任；五、请求判令原告对梁杰、翁远敏所有的位于湄江镇××路万象城大底盘裙楼幢3-17号（湄潭县老城区湄江河东岸万象步行街3Ｆ—17号）房屋在前述第2项、第3项所涉全部债权范围内享有抵押权人的优先受偿权。
一审法院认定事实：被告梁杰与被告翁远敏原系夫妻关系。2015年5月15日，被告梁杰、翁远敏共同向原告湄潭建行申请贷款12万元，用于购买被告万通公司开发的湄潭县老城区房屋（序号为大底盘裙楼3-17），双方为此签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，合同编号为2015年住贷字第229号。合同约定借款期限为120个月，即从2015年5月22日至2025年5月22日，贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上（上浮／下调）30%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。借款逾期罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上浮50%，借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限足额偿还任意一期借款本息的行为。合同约定基准利率是指中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率，如果中国人民银行不再公布同期同档次贷款利率，基准利率是指银行同业公认的同期同档次贷款利率，双方另有约定除外。合同项下首次发放借款时，基准利率按借款起息日的基准利率确定；本合同项下贷款利率或罚息利率依本约定调整时，基准利率按利率调整日的基准利率确定。合同约定每年的1月1日为贷款利率的调整日，合同的通用条款约定原告湄潭建行在借款人借款逾期时有权收取复利。合同约定被告梁杰与被告翁远敏采取按月还本付息的等额本息还款法，每月需要偿还本息1414.73元，每月还款时间为借款期限起始日在借款期限内每月的对日，如当月没有借款期限起始日的对日，则当月最后一日为约定的还款日，本案被告梁杰、翁远敏每月还款时间为5月22日（银行放款日）。合同第十六条约定了借款人违约情形，其中包括借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或者其他应付款项，第十七条约定在借款人违约时，原告湄潭建行有权解除与借款人的借贷关系，并计收罚息、复利等。双方还在合同中约定以被告梁杰、翁远敏购买的湄潭县老城区房屋（序号为大底盘裙楼3-17）设定抵押，并办理了抵押权的预告登记，登记证号为遵房预湄潭县字第××号。同时，被告万通公司与原告湄潭建行签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，为购买其开发的位于湄潭县湄江街道老城区湄江河东岸（原电影院）“万象城”商住小区房屋的买受人，向原告湄潭建行借款用于支付购房价款的借款人提供连带责任保证，保证范围是对2014年1月17日至2019年1月17日期间的此类借款提供保证，保证的最高限额为贰亿零叁佰万元，保证期间为每个债务人履行期限届满之日后两年；被告万通公司按每个借款人借款金额的8%向原告湄潭建行交纳保证金，否则，原告湄潭建行有权从被告万通公司其他账户提取保证金。2015年5月22日，原告湄潭建行经被告梁杰签字确认后，将贷款12万元汇入了被告万通公司的银行账号，利率为年利率6.22%。被告梁杰、翁远敏依照合同约定一直正常偿还贷款至2017年12月29日，此后就未再正常偿还贷款本6息。截止2021年7月16日，被告梁杰、翁远敏共计有96130.69元本金未偿还，拖欠应还本金（即已到期本金）39772.90元，拖欠利息17227.64元，拖欠罚息10484.11元，共计拖欠利息、罚息27711.75元。此外，被告万通公司因资不抵债，自行申请破产清算，一审法院以（2018）黔0328破申4号民事裁定书受理其破产申请，目前尚未审结。一审法院受理被告万通公司的破产申请后，以（2018）黔0328破4号决定书指定贵州子尹律师事务所为其破产管理人。被告梁杰、翁远敏所购买的房屋已经交付，至今未办理房屋产权过户登记手续。2017年7月31日，被告梁杰与被告翁远敏协议离婚，离婚协议中对本案所涉贷款未作出约定。还查明，被告梁杰、翁远敏与原告湄潭建行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中还约定，当被告梁杰、翁远敏出现违约行为时，需要承担原告湄潭建行为实现债权而产生的诉讼费、保全费、执行费、拍卖费、送达费、律师费等。原告湄潭建行在本案中主张了案件受理费、律师费，但未明确律师费的具体金额。原告湄潭建行在庭审中提供了其与贵州厚尚律师事务所签订的《个人不良贷款及信用卡不良贷款批量司法催收代理服务采购合同》及金额为25423.70元的发票复印件，用以证明产生律师费情况。被告万通公司与原告湄潭建行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》中，也将该系列费用纳入了保证范围。还查明，本案被告翁远敏于2021年9月18日收到起诉状副本，被告梁杰于2021年9月17日收到起诉状副本。
一审法院认为，原告湄潭建行是经过批准的金融机构，具有从事金融业务的资格。被告梁杰、翁远敏为了购买房屋向原告湄潭建行申请贷款，双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应当全面诚信履行合同义务。被告梁杰、翁远敏未按照合同约定的时间及金额还本付息，且持续时间较长，其行为已构成违约。原告湄潭建行主张提前解除借款合同，符合双方当事人在合同中约定的解除条件，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款“当事人可以约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”以及第五百六十五条第二款“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”之规定，结合被告梁杰、翁远敏最后接到起诉状副本的时间是2021年9月18日的事实，一审法院确认被告梁杰、翁远敏与原告湄潭建行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》于2021年9月18日解除。同时，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但担保合同另有约定的除外”以及第五百六十七条“合同的权利义务关系终止后，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，原告湄潭建行要求被告梁杰、翁远敏偿还借款本金96130.69元以及按照合同约定支付相应利息、罚息、复利，并要求被告万通公司承担连带保证责任的诉讼请求，符合各方当事人在合同中的约定和法律规定，一审法院予以支持。被告梁杰、翁远敏与原告湄潭建行虽然就该笔贷款办理了抵押权预告登记，但预告登记不是抵押权的本登记，抵押权未设立，对于原告湄潭建行请求就被告梁杰、翁远敏购买的湄潭县老城区房屋（序号为大底盘裙楼3-17）享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。被告梁杰与被告翁远敏在离婚协议中并未约定本案贷款由被告梁杰负责偿还，同时，即便有约定，也只是被告梁杰与被告翁远敏之间的内部约定，不能对抗原告湄潭建行，故而被告梁杰、翁远敏作为共同借款人，应当共同承担偿还责任。被告梁杰、翁远敏与原告湄潭建行在《个人住房（商业用房）借款合同》虽然约定了被告梁杰、翁远敏在违约情形下需要承担律师费，但原告湄潭建行在本案中提供的证据不足以证明其在本案中产生的律师费情况，应当由原告湄潭建行自行承担举证不能的不利后果。被告梁杰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，一审法院确认《个人住房（商业用房）借款合同》于2021年9月18日解除；被告梁杰、翁远敏应当共同偿还原告湄潭建设行贷款本金本金96130.69元并支付相应利息、罚息、复利等，被告万通公司应当对该贷款及利息、罚息、复利承担连带清偿责任；对于原告湄潭建行的其余诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第四百零二条、第四百六十四条、第五百零九条、第五百六十二条第二款、第五百六十五条第二款、第五百六十六条、第五百六十七条、第五百七十七条、第六百六十七条、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百八十一条、第六百八十六条、第六百八十八条、第六百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决：一、确认原告中国建设银行股份有限公司湄潭支行与被告梁杰、翁远敏签订的《个人住房（商业用房）借款合同》于2021年9月18日解除；二、限被告梁杰、翁远敏于本判决生效后十五日内偿还原告中国建设银行股份有限公司湄潭支行借款本金96130.69元人民币，并支付相应利息、罚息、复利，2021年7月16日以前拖欠的利息、罚息为27711.75元，2021年7月17日起至本息还清之日止的利息、罚息、复利按照合同的约定计算；三、被告湄潭县万通置业投资有限公司对前述第二项所载款项承担连带清偿责任；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司湄潭支行的其余诉讼请求。案件受理费2776.00元，减半收取1388.00元，由被告梁杰、被告翁远敏、被告湄潭县万通置业投资有限公司连带负担1388.00元。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案法律事实持续至民法典施行后，故应适用民法典的规定。
本案二审焦点为：1.上诉人对于涉案房屋是否享有优先受偿权；2.律师代理费用应否支持。
关于焦点一。本案中，涉案房屋虽于2015年办理了抵押预告登记，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”、《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”规定，该预告登记已然失效，故上诉人请求就涉案房屋优先受偿不符合法律规定，不予支持。
关于焦点二。上诉人提出应予支持的律师费，因上诉人提供的证据仅为代理服务合同及发票复印件，被上诉人不予认可。且该发票复印件载明金额上诉人也陈述系一批案件的代理总额，无法证明系因本案所支出，原审法院不予认定并无不当。
综上所述，湄潭建行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2776元，由中国建设银行股份有限公司湄潭支行负担。
本判决为终审判决。

审 判 长　张启飞

审 判 员　贺灿灿

审 判 员　施正高

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　杨颜竹

书 记 员　冯　滢

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