抵押预告登记专题：预售人破产不可适用《担保制度解释》第52条第2款规定

案例来源：中国裁判文书网

【裁判要旨】

案涉房屋所在楼盘尚未办理建筑物所有权首次登记，预售人破产，不能适用《担保制度解释》第52条第2款。

哈尔滨银行股份有限公司大连分行、王艳萍金融借款合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终5457号

上诉人（原审原告）：哈尔滨银行股份有限公司大连分行，住所地辽宁省大连市中山区港兴路****。负责人：王箫宇，该分行行长。委托诉讼代理人：陈惜娟、段宏俊，辽宁郡东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王艳萍。原审被告：韩继明。原审被告：大连天鸿中天房地产开发有限公司，住所地，住所地辽宁省大连市金州区中长街道中长村**平层。法定代表人：李明，该公司经理。破产管理人：辽宁昭明律师事务所律师。负责人：冯岩，该所主任。委托诉讼代理人：钟林峰，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：方佳领，辽宁昭明律师事务所实习人员。
上诉人哈尔滨银行股份有限公司大连分行因与被上诉人王艳萍及原审被告韩继明、大连天鸿中天房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人哈尔滨银行股份有限公司大连分行上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人对被上诉人王艳萍抵押的位于大连市金州区房屋享有抵押权，上诉人对该抵押房产折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权。主要事实和理由：原审法院适用法律错误。上诉人未办理正式抵押登记的原因是因为大连天鸿中天房地产开发有限公司不具备办理正式抵押登记的合同。故本案应适用物权法第二十条，认定上诉人对被上诉人王艳萍抵押给上诉人人的位于大连市金州区房屋享有抵押权，对该房产折价或拍卖、变卖价款又优先受偿权。
被上诉人王艳萍及原审被告韩继明均未参加二审诉讼，也未提交书面答辩意见。
原审被告大连天鸿中天房地产开发有限公司不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。主要答辩意见：根据民法典第208条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。案涉房屋并未办理抵押权登记，抵押权未设立，故上诉人对案涉房屋不享有优先受偿权。
哈尔滨银行股份有限公司大连分行向一审法院起诉请求：1.被告王艳萍偿还哈尔滨银行股份有限公司大连分行借款本金443,982.82元及自2019年5月21日起至款项付清之日止，按照双方签订的《个人房贷一手住房按揭贷款贷款借款合同》约定的利率给付利息、罚息和复利（截至2020年6月29日，被告王艳萍欠付利息21,142.99元、罚息1,358.42元、复利781.90元），合计467,266.13元；2.判令被告韩继明、大连天鸿中天房地产开发有限公司对第一项被告王艳萍应偿付原告款项承担连带清偿责任；3.判令原告对被告王艳萍抵押给原告的位于大连市金州区房屋享有抵押权，原告对上述抵押物折价、或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；4.判令三被告承担本案诉讼费用及为实现债权所产生的的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费及公告费等，目前仅产生案件受理费、保全费。
一审法院经审理查明，一、合同约定贷款概况。2016年8月31日，原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行与被告王艳萍签订《个人房贷一手住房按揭贷款贷款借款合同》（编号：借2016411000219），约定借款金额52万元，借款期限自2016年8月31日至2030年8月30日，借款款利率为法定基准利率下浮10%，调整方式为按年调整。逾期罚息利率为贷款利率150%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，还款方式为等额本息。二、担保概况。2016年8月31日，被告大连天鸿中天房地产开发有限公司作为保证人与原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行签订《个人贷款保证合同》，约定其为案涉贷款提供保证，担保范围为被担保主合同项下全部债务，担保方式为阶段性连带责任保证，保证期间为保证合同生效之日起至抵押人正式办理抵押登记手续完毕之日止。2016年8月31日，被告韩继明作为保证人与原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行签订了《个人贷款保证合同》，约定其为案涉债务提供保证，担保范围为被担保主合同项下全部债务，担保方式为连带责任保证，保证期间为主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。三、抵押情况。2016年8月31日，被告王艳萍与原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行签订《个人贷款抵押合同》，约定以王艳萍名下的位于金州新区房屋为抵押物，为其对原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行所负债务提供抵押担保。担保范围为借款合同项下全部债务，但未办理抵押登记，原告未取得他项权证。四、履行情况。2016年9月14日，原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行依约发放贷款52万元，实际借款期限自2016年9月14日起至2030年8月30日。被告王艳萍自2019年5月21日起未按时偿款项。截至2020年6月29日，被告王艳萍尚欠原告贷款本金443,982.82元，利息21142.99元，罚息1358.42元、复利781.90元。自2020年6月30日至开庭日无还款。原告宣告贷款提前到期日为2020年6月29日。
一审法院认为，被告王艳萍未能按约履行还款义务，其行为已经构成了违约，原告有权要求被告王艳萍偿还剩余全部借款本息及借款产生的相关费用，故对原告要求被告王艳萍偿还借款本金及利息、复利、罚息的诉讼请求，予以支持；关于原告要求被告韩继明、大连天鸿中天房地产开发有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，原告与被告韩继明、大连天鸿中天房地产开发有限公司分别签订了保证合同，现原告在保证期间内要求其承担保证责任于法有据，对该项诉讼请求予以支持。关于被告韩继明所提出的抵押物出现重大瑕疵故拒绝承担还款责任的抗辩，系其与房地产开发公司即本案第三被告大连天鸿中天房地产开发有限公司间的合同履行情况，与本案无关，不影响其作为保证人承担连带还款义务，被告韩继明的抗辩缺乏事实及法律依据，不予采纳。关于原告要求确认优先受偿权的诉请，双方虽订立了抵押条款，但未就抵押房屋办理抵押登记，抵押权尚未设立，原告主张享有抵押权无法律依据，不予支持。被告王艳萍经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，被告大连天鸿中天房地产开发有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审判。判决如下：一、被告王艳萍偿还原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行贷款本金443,982.82元及截至2020年6月29日的利息21,142.99元、罚息1358.42元、复利781.90元；二、被告王艳萍自2020年6月30日起至款项付清之日止按照案涉《个人房贷一手住房按揭贷款贷款借款合同》（编号：借2016411000219）的约定给付原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行罚息、复利；上列一至二项被告王艳萍应偿付原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告韩继明、大连天鸿中天房地产开发有限公司对上述一至二项被告王艳萍应偿付原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行之款项承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向被告王艳萍追偿；四、驳回原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行的其他诉讼请求。诉讼费11,170元（含案件受理费8310元、保全费2860元）由被告王艳萍、韩继明、大连天鸿中天房地产开发有限公司共同负担。
二审中，原审被告大连天鸿中天房地产开发有限公司提交两组新证据，证据一是（2020）辽0213破申第5号《民事裁定书》和（2021）辽0213破字第1-1号《决定书》，拟证明2021年1月26日，大连市金州区人民法院根据国乐雷、敖运辉的申请，裁定受理大连天鸿中天房地产开发有限公司破产清算一案，并指定大连天泓中天房地产开发有限公司清算组为管理人。大连天鸿中天房地产开发有限公司已进入破产程序。证据二是《债权申报表》，拟证明上诉人于2021年4月6日向管理人申报了债权496,465.18元，上诉人自认案涉房屋未办理正式抵押权登记。上诉人质证意见：对证据的真实性、合法性无异议，但对被上诉人所证明事实有异议，上诉人已经办理预抵押登记，登记时间为2016年9月9日，由于原审被告大连天鸿中天房地产开发有限公司原因，至今不具备办理正式抵押登记的条件。本院对原审被告的新证据予以采信。
本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
补充查明，2011年1月26日，大连市金州区人民法院根据国乐雷、敖运辉的申请，裁定受理大连天鸿中天房地产开发有限公司破产清算一案，并指定大连天泓中天房地产开发有限公司清算组为管理人。大连天鸿中天房地产开发有限公司已进入破产程序。上诉人于2021年4月6日向管理人申报了债权496,465.18元，尚未得到确认。
另查明，案涉房屋所在楼盘尚未办理建筑物所有权首次登记，案涉房屋当前不具备办理产权登记条件。
本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，上诉人仅就一审判决第四项不服提起上诉，故本案二审审理的焦点问题即为上诉人对案涉房屋是否享有抵押权，能否就案涉房屋折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。
首先，抵押权属于物权，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，案涉房屋未办理抵押登记，预告抵押登记仅为债权人在具备条件情况下要求办理抵押登记的请求权，上诉人不能基于预告抵押登记对案涉房屋当然享有优先受偿权。
其次,原审被告大连天鸿中天房地产开发有限公司是案涉房屋的开发商，其尚未为案涉房屋所在楼盘办理所有权首次登记，根据新颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”的规定，上诉人对案涉房屋主张优先受偿权缺乏事实和法律依据，一审未予支持并无不当，二审予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8310元，由哈尔滨银行股份有限公司大连分行负担。
本判决为终审判决。

审判长　　王慧莹

审判员　　王　迪

审判员　　毕春燕

二〇二一年六月二十三日

书记员　　张　怡

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