如何强化检察指导性案例的生成与应用
编者按
自2010年检察案例指导制度实施至今，最高人民检察院共发布了14批指导性案例，在统一司法适用标准、规范司法行为、明确法律适用等方面发挥了重要作用。相较于实践所需，指导性案例的遴选、运用等方面做了哪些创新，还有哪些方面需进一步完善，有必要予以关注和研究。为此，本刊邀请三位嘉宾以“如何强化检察指导性案例的生成与应用”为主题，探讨交流。
中国政法大学教授
最高人民检察院综合业务指导处处长
天津市人民检察院法律政策研究室副主任
如何拓展指导性案例的遴选范围及来源？
张杰：截至2019年5月，最高人民检察院共发布14批56件指导性案例。从指导性案例发布情况看，刑事类案例共计43件，占比约77%；民事、行政公益诉讼案例两批8件，民事类案例1批5件。近十年的案例指导工作实践表明，各级检察院特别是基层一线办案检察官对指导性案例工作的支持和关注是案例指导工作发展的基础。地方各级检察院积极参与相关工作，保证了指导性案例制发应用的质量和效果。当前，最高人民检察院确定了刑事、民事、行政、公益诉讼“四大检察”全面协调充分发展的工作思路，案例指导工作必须紧密契合这一工作格局的变化，努力做到四大检察业务全覆盖。为提升指导性案例覆盖面，加快指导性案例发布频次，强化指导性案例应对解决实践问题的针对性、及时性，最高人民检察院作出改革创新指导性案例制发工作机制的决定，要求今后各级检察院各业务部门都有总结案例、研究案例、报送案例、编发案例的责任。案例研究、案例指导工作将更好地融入各业务厅对本条线业务进行指导的工作安排中，地方各级检察院也应当进一步重视指导性案例素材的报送。
为鼓励各级检察院一线办案检察官积极报送指导性案例素材，《规定》对案例报送作了更为宽泛的规定，简化了推荐程序，鼓励一线办案检察官不断总结精品案件，积极报送案例素材。《规定》第五条指出：“省级人民检察院负责本地区备选指导性案例的收集、整理、审查和向最高人民检察院推荐工作。办理案件的人民检察院或者检察官可以向省级人民检察院推荐备选指导性案例。”《规定》第六条规定，人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士，可以向办理案件的检察院或者其上级检察院推荐备选指导性案例。这里的推荐主体包括各级人大代表、政协委员，各级检察院人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士。换言之，一切关心支持检察工作的人士，都可以向办理案件的检察院或者其上级检察院推荐备选指导性案例。为鼓励推荐案例的积极性，体现检察机关认真负责的工作态度，《规定》还要求：“接受推荐的人民检察院应当及时告知推荐人备选指导性案例的后续情况。”一线办案检察官积极向最高人民检察院和上级检察院报送指导性案例素材，就要求他们在案件办结后，以一种“反刍”的态度对办案工作进行反思总结。以一种“解剖麻雀”的工匠精神，将典型案例放在显微镜和聚光灯下，予以全面解剖、分析、总结。这一过程，既能使检察官回过头来反思、审视、总结办案中的不足和经验，也能源源不断地为上级检察院开展案例研究和发布指导性案例提供源头活水。作为办理案件的一线检察官，要更加积极大胆地向上级检察院推荐优秀案例。最高人民检察院和省级检察院也要进一步采取措施，激励基层检察院及各个方面报送推荐指导性案例素材的积极性，拓宽指导性案例素材来源渠道。
依据人民检察院组织法第二条的规定，各级检察机关通过“行使检察权”“追诉犯罪”，完成刑事诉讼的任务和使命。所谓“追诉犯罪”，包括实体、程序、证据等三个基本方面。检察指导性案例遴选也应当在这三个领域展开并不断拓展。目前，指导性案例主要是刑事实体以及办案方法方面的案例，程序运转、证据运用方面的指导性案例还相对偏少，因而需要增加遴选这方面的案例。当然，也必须承认，由于程序法和证据法法治运行水平以及塑造社会生活及文化内容的能力尚有较大的提升空间，以及检察机关的职能侧重于控诉犯罪的特殊之处，程序法、证据法方面的指导性案例的可遴选范围事实上存在着许多限制。当然，近年来非法证据排除规则的运用得到长足发展，最高人民法院可以在这方面更多地遴选指导性案例，而检察指导性案例遴选则可以向着监督公安机关侦查、防止冤假错案方面拓展范围。
目前以及未来较长的时间内，刑事检察指导性案例还应当以刑法实体问题为基础，拓展遴选那些与检察机关工作过程和检察职能密切相关的事实认定、法律适用、政策把握等问题的案件。以“马乐利用未公开信息交易抗诉案”（以下简称“马乐案”）为例，指导性案例的要旨或者说裁判要点之刑法问题相对简单，亦即，如何理解援引法定刑？在被援引法条法定刑区分“情节严重”“情节特别严重”两个法定刑量刑幅度的情况下，尽管援引法条只规定情节严重的依照前款处罚，也应当援引前款规定的整个法定刑，而不是仅援引“情节严重”之法定量刑幅度。实际上，这一裁判要点原本是没有分歧的理论共识，但是始终没有司法解释和相关指导性案例加以明确。原审法院错误地解释援引法定刑而导致量刑不当，检察机关通过抗诉予以纠正。最高人民检察院将“马乐案”作为指导性案例发布，不仅充分地论证了指导性案例要旨的妥当性，更重要的是维护了法律共同体的法律共识，从而与检察职能契合。不可否认，检察指导性案例目前更多的是以典型案例为对象，针对疑难复杂法律问题的指导性案件尚不多。随着法治水平的不断提高，检察指导性案例将向复杂疑难的法律适用、证据运用以及政策把握领域拓展，从而为各级检察机关和检察官解决类似案件中的疑难复杂问题提供参考和指导，进而让案例指导制度充分而深入地发展。
检察机关内设机构改革后，还应加强对民事检察、行政检察、公益诉讼检察工作的案例指导工作，推动“四大检察”全面协调充分发展。对于民事检察指导性案例的拓展来说，建议关注民事、刑事交织的民刑交叉案件，维护法律统一，促进社会公平正义。对于行政检察指导案例的遴选，建议重点关注管理制度漏洞与渎职犯罪相交织的案件，发挥好“法律监督机关”的检察职能。对于公益诉讼，已经发布有指导性案例，今后既要继续保持必要的谨慎态度，又要积极拓展，通过指导性案例为各级检察院提供示范、引领。针对地方检察院选送案例的积极性不高，备选案例来源不足、质量不高的问题，如何发挥省级检察院以及基层检察院的积极性，广泛收集、仔细整理、认真筛选指导性案例，仍需要高度重视。
在顶层设计上，最高人民检察院正在将指导性案例作为加强上级检察院对下级检察院领导的重要抓手，实现司法权管理职能，通过案例传导“以人民为中心”“双赢多赢共赢”等新思路新理念，推动“四大检察”全面协调充分发展。而每一个业务检察厅都应当成为指导性案例的“孵化器”，按照工作职责制发指导性案例，并注重释法说理、加强培训，增强基层检察院和办案检察官的参与热情。检察官既是指导性案例的“消费者”，也是“生产者”，只有调动检察官的积极性才能保证指导性案例的生命力和活力。在实践层面上，应当强化省级检察院的“传导职能”，确保将最高人民检察院的“顶层设计”转化为检察官的“基层实践”，推动检察案例指导制度落实到具体办案过程中去，确保“水能流到地头”。从案例的地域来源上看，浙江省、上海市、广东省、江苏省四省市提供了24件案例，占全部指导性案例数量的42.86%，还有12个省市为空白，这就需要挖掘各省市的潜能。天津市检察院在全国检察机关中率先成立了“案例研究中心”，推出了一系列工作机制，形成研究应用闭环，为案例研究工作提供范式。主要做法是以市检察院案例研究中心为核心、以基层检察院分中心为依托，通过开展指导性案例研究、疑难案例研讨、案例适用方法培训等工作，以精品案例评选、案例论坛评比为引领，以期刊合作为阵地，搭建案例研究平台，聘请专家学者并吸纳优秀检察官担任兼职研究员，实现司法办案与案例研究一体化运行，有效弥补案例报送、编纂、审查工作机制脱离司法办案独立运行的不足，形成以指导性案例为标杆，以典型案例、参考案例、备选案例等为依托的多层次检察案例群，推动检察案例指导制度在基层检察院与检察官中落地生根，确保指导性案例在办案中用好用足。
指导性案例发布以来做了哪些创新？如何强化指导性案例的应用？
张杰：2018年以来，最高人民检察院认真学习领会习近平总书记“一个案例胜过一打文件”的重要指示，根据新时代检察工作发展新思路，对案例指导工作提出一系列新的部署要求，指导性案例工作获得创新发展，在制发思路、案例体例、工作机制等方面，都作出了一系列调整和创新。一是进一步围绕中心工作，选择广受关注主题遴选发布指导性案例。按照最高人民检察院的部署，指导性案例的制发要牢牢把握以人民为中心的立场，紧紧围绕大局，及时回应人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的呼声，更加重视指导性案例主题的确定。在案例的遴选上，最高人民检察院通过严格的程序，层层把关，选择既能体现检察工作特色，又能较好发挥对类案法律适用的指导作用，社会各界关注、办理效果良好的典型案例上升为指导性案例予以发布。二是调整案例体例，凸显检察职能发挥。通过体例的调整，内容的充实，使指导性案例更好地生动再现检察机关履职情况和办案过程，凸显检察工作特色。三是进一步改进指导性案例叙述方式。每个指导性案例都是精彩的法治故事。创新后的指导性案例，既注重生动客观呈现办案过程，更注重深刻阐释案例中蕴含的法、理、情，用活生生的案例事实，讲述检察好故事，传递检察好声音，不仅使专业人士受到教益，也让普通民众看得懂、喜欢看，成为生动的普法教材。四是创新指导性案例发布方式。最高人民检察院在指导性案例发布时，邀请案件承办人和作为检察建议对象的地方行政机关负责人到最高人民检察院参加新闻发布会，讲述办案细节和心得体会，回答记者提问，取得很好的发布传播效果，也成为引导实现“检察官教检察官”和展现法律监督“双赢多赢共赢”理念的良好范例。五是提高指导性案例发布频次。2018年发布四批，2019年将进一步加大发布频次，着力提升指导性案例覆盖面，丰富案例类型。
检察工作理念应当围绕四种思维来创新转型：检察机关案例指导工作的最大创新是理念方面的创新，集中体现在《规定》第一条规定的修改完善及其最近一批检察指导案例的发布。《规定》第一条“为了加强和规范检察机关案例指导工作，发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用，促进检察机关严格公正司法，保障法律统一正确实施，根据人民检察院组织法等法律规定，结合检察工作实际，制定本规定”，将指导案例的指导意义定位在“发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用”，这一新表述与以审判为中心的刑事诉讼制度改革相适应，契合检察指导性案例的检察工作特性。与审判工作相比，检察工作需要更强的能动性，通过柔性的“示范”“引领”概念所表达的案例指导工作新理念，有助于各级检察机关参照指导性案例在检察工作中以创新、进取的姿态更好地履行检察职能。
要在司法办案中真正用好用足指导性案例，需要重点解决好以下几个方面的问题：一是解决指导性案例好用实用问题。首先，应增加指导性案例的数量和涵盖的领域，使其真正成为检察官司法办案的“宝典”，对于办案工作提供有益的指导。其次，应提高指导性案例的质量，加强要旨提炼，加强释法说理，增强案例的指导性和权威性。再次，应加大指导性案例适用培训力度，转变检察官思维方式，使其充分认识指导性案例的功能与价值，同时建立案例库便于检察官进行检索参照，便于操作使用。二是强化指导性案例适用机制。探索将指导性案例适用融入办案程序，增强制度刚性。应将指导性案例体现在检察内部工作文书和外部法律文书之中，具体写明参照过程，实现案例应用显性化、规范化、可视化，既增强文书说理性，又主动接受当事人与社会监督，倒逼检察官提升参照能力，逐渐扭转“不想适用”的习惯问题、解决“不会适用”的方法问题以及难以评价的监督问题。应明确指导性案例作为文书说理依据予以引用，适用过程中区分肯定性适用、否定性适用，明示适用、默示适用，主动适用、被动适用等情形，并作出相应的义务规定。三是建立指导性案例背离报告制度。指导性案例虽不具有强制性的法律拘束力，但对司法办案具有普遍借鉴指导意义，为解决不适用随意难以评价的问题，可以借鉴德国先例背离报告制度，对于否定性适用，如果系经比较待决案件与指导性案例并非“类似案件”的，可以通过默示的方式不予适用。而对于通过比较属于“类似案件”，但由于具体情景不同或出于司法政策考虑，认为不宜采纳指导性案例适用规则的，由于涉及对最高司法机关法律适用规则的突破与创新，需要设定严格的限制和审批程序，由办案检察官就不予适用指导性案例的理由，形成书面报告经检察委员会层报最高人民检察院审批，从而保持法律适用的统一性。四是建立指导性案例适用激励机制。指导性案例在适用法律方面，需要一定的创新性。特别是在法律规定模糊乃至空白的情况下，需要司法机关根据法律原则、运用法律解释、法律推理等方式创新法律适用规则。然而在造法与适法之间，存在“案例创新”可能带来法律方法误用、追究错案责任导致的司法风险，导致实践中很多检察官不敢适用。应调动检察官工作动力，并明确创造指导性案例是检察官在法律适用中的重大业务成果，将上报指导性案例纳入绩效评价体系，在评选检察业务专家、检察官等级晋升等方面优先考虑。
文稿统筹：常 锋
本文节选自2019年《人民检察》第11期。
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