“法不能向不法让步”理念破除思想藩篱——专访清华大学教授、博士生导师周光权

周光权，清华大学教授、博士生导师

“和检察机关的交往已经有30年啦！我对检察工作充满感情！”近日，清华大学教授、博士生导师周光权接受本刊记者专访时表示，他一直关注检察工作，这些年检察理念有了很大变化，检察工作成效显著。

对两项检察工作“印象深刻”

记者：您对检察工作比较了解，前些年在检察机关挂过职。

周光权：是的。读大学四年级的时候，我就在检察机关实习，大概是1991年。从那个时候算起的话，到现在我跟检察机关的交往已经有30年了。2007年到2010年，我曾在北京市检察院第一分院挂职副检察长，参与办理了一些案件，见证了检察制度的发展。人民检察制度创立、发展至今，我认为检察机关作为国家法律监督机关，非常好地履行了法律监督职责，很多方面的工作有创新、有担当，既敢于和犯罪做斗争，也善于和犯罪做斗争。

记者：作为刑法学者，您参与并见证了刑事检察制度的发展，从近些年来看，哪些检察工作给您留下深刻印象？

周光权：我觉得印象比较深的工作有两项，就是未成年人检察工作和近年来检察机关对于正当防卫的认定。未成年人检察工作一直是检察工作很重要的一个着力点。检察机关坚持“教育为主，惩罚为辅”的特殊司法理念，在打击犯罪过程中，对未成年犯罪行为人坚持教育和挽救的方针；同时，对未成年被害人也给予一些特殊保护，很好地落实了未成年人保护法和预防未成年人犯罪法的立法精神。在多年的未成年人案件办理中，检察机关不是就案办案，不是只把案件起诉到法院就了事，而是在办案过程中做了大量的教育、挽救、帮助涉罪未成年人的工作。我对这方面检察工作了解得比较多，认为应该给检察机关“点个赞”。而且，2018年最高人民检察院增设未成年人检察工作内设机构，专门负责未成年人检察工作，各地检察机关也普遍设立专门的未成年人检察机构，这是加强制度建设的体现，也是对未成年人特殊司法保护理念的体现，有利于实现未成年人司法保护工作的集约化和专业化，推动未成年人司法保护综合体系建设。

记者：正当防卫的认定是近年来引起广泛关注的热点话题，公众认为检察机关激活了“沉睡的条款”，您怎么看？

周光权：近年来，特别是最近两三年来，检察机关在准确认定正当防卫方面，确实是敢于担当，敢于承受压力，对于应当认定为正当防卫的，坚决认定为正当防卫，使得“法不向不法让步”，正义不向邪恶低头，给人们树立了很好的、守法的榜样，同时给人们的行为提供了一个很好的指引，在这个过程中实现了政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。对这一点，法学界有目共睹。作为一个刑法学教授，我对最高检在这方面作出的大量努力给予高度评价。

“法不能向不法让步”理念让司法人员办案有了“主心骨”

记者：“法不能向不法让步”，是检察机关针对一些争议较大的涉正当防卫案件提出的司法新理念，对检察机关依法正确办理相关案件起到了重要作用。如何认识这一检察理念所体现的价值？

周光权：应当说，“法不能向不法让步”是以人民为中心的发展思想的深刻体现。习近平总书记强调，“要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国各领域全过程”。检察机关秉持客观公正立场，倡导“法不能向不法让步”的司法理念，正是践行总书记谆谆嘱托、将为民厚植于心的落实之举。在2019年到2021年的全国两会上，“法不能向不法让步”连续三年被写入最高检工作报告，显示了检察机关捍卫法治尊严、维护社会公平正义的决心和毅力。

记者：人们普遍关注司法机关如何判定正当防卫行为，是因为它关系到公共安全和社会正气，是每个人的切身利益所在。“法不能向不法让步”对认定正当防卫有何作用？

周光权：正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私人救济权。正当防卫的正面功能在于保护公民的人身权利不受侵犯；鼓励和支持公民在面对违法犯罪分子的淫威时不用惧怕，敢于挺身自卫，见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争，有效制止不法侵害，依靠民众力量维护法律秩序。但是，在以往的司法实务中，发生很多认识偏差：由于最终进入刑事司法评价视野的案件，都是防卫行为造成严重后果的情形，司法人员总是优先从防卫结果出发思考问题，在认定是否成立正当防卫时习惯于事后“算经济账”，认为只要有防卫结果就属于防卫过当，对大量防卫手段虽具有必要性，但防卫结果造成较重或重大损害的情形，不愿意也不敢于认定正当防卫，导致过于扩大防卫过当范围、限缩正当防卫适用空间，正当防卫成立可以说“难于上青天”，这与立法上设立正当防卫制度的初衷相悖。“法不能向不法让步”理念的提出，可以说让司法人员在办理此类案件时有了主心骨，能够根据案件的具体情况，敢于依法准确宣告正当防卫的成立，有利于破除司法上不敢担当的思想藩篱；同时，遵循这一理念，也有利于准确理解和适用刑法中关于正当防卫的相关规定，纠正正当防卫司法认定上的一些误区。

在“理念加持”下纠正认识误区

记者：实践中对正当防卫的认定存在哪些误区？

周光权：我认为，主要误区有三个：一是一旦防卫结果严重就直接宣告防卫过当甚至否认行为的防卫性质。尤其是出现死伤结果后，司法人员总是怀着“有罪推定”去思考问题，根据防卫结果先得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论，再去寻找防卫起点上的支撑依据。二是错误理解不法侵害。比如，在侵害者非法侵入住宅或者实施一般性挑衅的场合，许多判决都否认存在防卫前提，仅以被害人有过错一语带过。在个别判决中，甚至将不法侵害限定为“严重侵害”，大大限缩了正当防卫成立的空间。三是轻易认定“互殴”，使得正义向非正义屈服。司法上极易采用的观点是：一方遭受侵害之后进行反击，如果对方并未由此停止侵害，而是继续攻击的，双方必然陷入相互打斗的胶着状态，这就是“互殴”或“相互打斗”，就应该排除成立正当防卫及过当的可能性。

记者：如何落实“法不能向不法让步”理念，纠正这些误区？

周光权：出现上述误区的原因极其复杂，但更多地与实务上将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价理念有关。因此，纠正这些误区，就应当正确把握利益衡量原理。我国刑法第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。其中，关于“造成重大损害”的内容就是对利益衡量的肯定。处理涉及防卫的案件，确实需要平衡双方当事者的利益。但是，过于重视死伤结果或将其置于思考的优先地位，是对正当防卫正当化根据的不当理解。正当防卫的要义在于正义不必向非正义屈服，也就是“法不能向不法让步”。司法上只从形式上看待防卫结果，不进行实质的或规范意义上的利益衡量的做法，不仅结果无价值论者不能认可，也不被行为无价值（二元）论所接受。根据行为无价值（二元）论并结合刑法第二十条第二款的规定，可以认为，在我国刑事司法中，不能完全无视利益衡量。但是，也不能高估利益衡量的重要性，其是退居在防卫必要性判断之后的，处于防卫过当判断的辅助性地位。值得特别注意的是，防卫行为具有必要性、相当性的，不进行利益衡量也可以直接认定正当防卫。此时，防卫人采取何种反击措施都具有正当性，不应将防卫结果与利益衡量作为决定防卫过当与否的决定性因素。从上述理念出发，我认为，一个行为只要能够被确认为侵害，就应该允许对方防卫；遭受侵害之后的反击与再攻击之间的关系不是互殴，不能轻易排除成立正当防卫。

准确把握防卫的必要性与“不法”

记者：您认为，防卫行为具有必要性、相当性的，不进行利益衡量也可以直接认定正当防卫。那么，如何认识防卫行为的必要性？

周光权：防卫必要性，是指某种行为是最适宜防卫人排除不法侵害的行为，该行为在客观上有效，且期待其可以有效制止侵害，即在具体案件中可以得出结论认为防卫人“就该下手这么重”。防卫必要性一方面意味着在防卫人有选择余地，有数个可以选择的防卫行为时，宜选择造成危害相对比较轻微的行为；另一方面，考虑到一旦防卫手段使用不当，防卫人自己就要遭受更大的损害，因此，必要性要件也不能强求防卫人在防卫不足时去甘冒风险、忍受不法侵害。

记者：如何判断防卫行为具有必要性？

周光权：判断防卫必要性，至少需要考虑以下几点：一是必要性的判断基础。要制止不法侵害，防卫行为必须足以排除、制止或终结不法侵害。是否具有必要性，需要就侵害或攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素，参考防卫人可以运用的手段等客观情况加以审查。二是必要性判断是行为时的判断，不是事后判断，是在防卫行为实施的时点合理地判断要达到制止攻击行为的效果需要采取何种手段。此时，应假定有一个理性的第三人处于防卫者所面临的处境，判断当时的客观情况，并进一步分析：针对防卫人遭受侵害的具体情状，理性第三人是否会采取同样强度的防卫行为；如果防卫人不防卫，其是否会遭受进一步的侵害？刑法理论在讨论法益侵害时通常认为其包括法益实害和法益危险，那么，在分析不法侵害时，没有理由将不法侵害“向前发展极有可能造成重大损害”这一危险排除在外。三是我国刑法语境下的防卫必要性还意味着只要没有“明显超过必要限度”就是有必要的防卫。由此可以得出一个重要结论：如果某一相对缓和的防卫措施的有效性并不确定可靠，反击者一旦防卫“失手”可能面临更大的被侵害风险时，其为避免付出不必要的代价而不采用相对缓和的手段，转而实施“更高级别”的反击行为的，原则上都应该肯定其防卫行为没有明显超过必要限度，司法上更不能要求防卫人“坐以待毙”。这一结论完全契合“法不能向不法让步”的理念。

记者：把握好“法不能向不法让步”理念，是不是还应当注意实践中“不法”门槛过高的问题？

周光权：是的，实践中确实存在“不法”认定门槛过高的问题。我认为，不能在防卫起点即不法侵害的认定上设置过高门槛。不法侵害是广义上的损害防卫人权益的行为。对于这种侵害，不能从犯罪构成要件意义上的不法角度去理解，也没有理由将其限定为重大侵害。正当防卫是“正对不正”的关系，不法侵害意味着“不正”，而且是在整体法秩序统一性意义上的“不正”，其不以违反刑法为限，因此，不法侵害包括完全不具有刑事违法性的侵害行为，例如，辱骂他人或偷看他人洗澡的行为，也是不法侵害，当然也能够成为防卫前提。

树立正确司法理念提升法律监督素养

记者：《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》提出：“着力提升检察人员专业素养。围绕检察机关专业化建设目标,全面提升检察人员专业知识、专业能力、专业作风、专业精神。”您认为，提高检察人员专业素养与树立正确的刑事司法理念之间具有什么关系？如何通过理念的转变与更新，推动检察工作高质量发展？

周光权：提高检察人员专业素养与树立正确的刑事司法理念应该是正相关关系。具有正确的司法理念，本身就是检察人员专业素养的一种体现。检察人员转变传统思维，树立“法不能向不法让步”等司法理念，并注意在司法实践中认真、准确贯彻适用，就能够进一步提升法律监督素养和检察工作质量。除了司法理念的转变与更新，检察人员还要加强专业知识、专业能力等方面的培训。从我和检察机关交往的这30年来看，最高检一直强调提高检察人员业务能力，各级检察机关检察人员的业务能力也确实在不断提高，特别是对于新制定或者修改的法律非常关注。比如，在刑法修正案（十一）通过后，检察机关就开展了很多相关业务培训工作。在打造一支政治水平高、业务能力强的检察队伍方面，我认为检察机关做了很多努力，成效也是非常显著的。

编辑：姜 梦

制作：刘梦洁

本文节选自2021年《人民检察》

第21—22期

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