黄梦奇律师：新型电信犯罪案件不应简单以欺诈表象即定性为诈骗犯罪

随着邮币卡平台、大宗商品平台、外汇平台、P2P平台、网络互助等形式的机构相继出现“爆雷”情况，如最近笔者代理的河北邮币卡事件、深圳公安侦查的“投之家”网贷平台等，引发了笔者对于金融诈骗行为的思考，这些平台行为人涉嫌的是集资诈骗还是非法吸收公众存款亦或是非法占用金融财物的民事欺诈行为？判断罪与非罪，此罪彼罪的关键因素就是“非法占有目的”。因此，有必要对“非法占有目的”这一概念进行分析、探讨。

一、非法占有目的在金融诈骗犯罪构成要件中的地位

（一）关于非法占有目的是否是金融诈骗犯罪的主观犯罪构成要件

由于我国刑法仅对部分金融犯罪规定了“非法占有目的”的主观犯罪构成要件，比如集资诈骗罪和贷款诈骗罪[1]，这一立法操作导致目前理论界与实务部门对于“非法占有目的”是否是所有金融犯罪的主观要件仍存在争议。

罗欣、顾晓宁学者[2]认为应该按照刑法规定，既然刑法已经明确规定了“非法占有目的”的金融犯罪则应当依此为构成要件，对于没有明确规定，则不应以行为人主观上具有非法占有目的为构成要件。他们认为；（1）这是罪刑法定原则的体现，立法者的原意是为了否定其他金融犯罪要以非法占有目的作为构成要件；（2）虽然目前通说认为成立诈骗罪需要以非法占有目的为构成要件[3]和金融诈骗罪脱胎于普通诈骗罪，但不能直接用普通诈骗罪的特征来套用金融诈骗罪的特征，金融犯罪侵犯的客体是金融管理秩序，而不是财产所有权；（3）从目前监管从严、依赖刑法制裁的情况来看，不把非法占有目的作为犯罪构成要件有利于打击金融犯罪，维护金融安全。

张明楷、陈兴良、刘宪权教授主张金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，但各自说理存在一定区别。张明楷教授认为非法占有目的应当作为主观犯罪构成要件且属于“主观的超过要素”，应独立于犯罪故意的内容之外，他认为[4]：（1）犯罪构成虽然具有法定性,但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。所以，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。基于同样的道理，目的犯，可以分为成文的目的犯与不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，犯罪的成立以具有特定目的为前提的情形；（2）对于任何认定何种目的作为犯罪构成要件要素，应当根据该要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，而“非法占有目的”具有区分罪与非罪、此罪彼罪的功能，比如在集资诈骗与非法吸收公众存款罪中的区分因素就是是否存在“非法占有目的”；（3）将“非法占有目的”作为主观构成要件是为了从主客观两方面进行考量，若不把其作为主观构成要件，而仅从客观构成要件区分罪与非罪的界限是不符合主客观一致性原则；（4）金融诈骗与普通诈骗是特殊法条与一般法条的关系，由于通说认为普通诈骗需要“以非法占有为目的”，因此作为特殊犯罪的金融诈骗也应当具有这一特征；（5）将非法占有目的视为不成文的构成要件要素，与对诈骗罪的保护法益持“限定的占有说”并不矛盾。换言之，并非只有主张财产罪的法益是财产所有权时，才能主张非法占有目的是主观要件要素。其实，持“本权说”的学者可能不将非法占有目的作为主观要件要素，持“占有说”的学者也可能将非法占有目的作为主观要件要素。

陈兴良教授[5]认为对于在法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗罪，并非不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而是这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上的非法占有目的，但刘宪权教授对陈兴良教授的这一主张持质疑意见，他认为这一主张实质上仍然是肯定了非法占有目的不是金融诈骗罪的主观要件。刘宪权教授又进一步提出[6]：（1）金融诈骗与普通诈骗是特殊法条与一般法条的关系，金融诈骗行为首先应符合普通诈骗罪构成要件的行为。既然诈骗罪侵犯的客体是财产所有权，那么本质上就变现为非法占有的目的，金融诈骗侵犯的是复杂客体，即金融管理秩序和财产所有权，所以其主观上必然具有非法占有目的。这也符合陈兴良教授所说的“包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包涵了另一法条所规定的构成要件，在任何情况下，能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。”[7]（2）刑法上仅对两个金融诈骗犯罪规定“非法占有目的”是立法技术的问题，而非立法者否定其他金融诈骗犯罪需要非法占有目的愿意。出于立法简洁性的考虑，立法者将“非法占有为目的”这一众所周知的构成要件忽略，形成“不成文构成要件要素”。但也有人会提出疑问，刑法分则为何仅就集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了“非法占有为目的”，这是因为前者容易与非法吸收公众存款罪混淆，后者容易与骗取贷款混淆，而各自的区分关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。其他金融犯罪则不存在这一问题。

对于以上两种观点，笔者赞同张明楷、陈兴良、刘宪权教授的主张即所有的金融诈骗犯罪犯罪都具有“非法占有目的”的构成要件，认定行为人成立何种犯罪，必须检讨分析这一主观构成要件要素，但对于上述理由，笔者亦略有侧重，笔者认为张明楷教授的观点较为合适的论证了“非法占有目的”作为金融诈骗主观构成要件的合理性。此外，最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也规定了金融诈骗都要有非法占有目的。[8]

（二）金融诈骗犯罪属于目的犯，目的犯中的目的被称为“主观的超过要素”

在刑法学上，非法占有目的的犯罪被称为目的犯，关于目的犯的分类有：一是直接目的犯又称为断绝的结果犯，二是间接目的犯又称为短缩的二行为犯。有学者提出金融诈骗罪属于断绝的结果犯且其目的不属于主观的超过要素，也就是说只要证明相应的客观犯罪行为以及犯罪故意的存在，原则上就可以推定非法占有的目的的存在，非法占有目的不需要额外的、单独的特别证明，[9]但陈兴良教授认为无论是直接目的犯还是间接目的犯，这里的目的都是独立于犯罪故意的一种主观心理要素，在这个意义上，可以将目的犯之目的称为超过的主观要素，正像日本学者小野清一郎表述的那样，目的犯是指以具有超过客观要素的一定主观目的的行为为必要的犯罪。[10]

笔者认同陈兴良教授的观点。直接故意存在犯罪目的，这是故意本身包含的目的。对于金融诈骗罪来说，具有骗取财物的目的，这是诈骗故意的内容之一。但非法占有目的则是在故意之外的，意欲将他人财物占为己有的主观意图。因此界定金融诈骗属于目的犯罪且其目的是“主观的超过要素”对于司法认定应当如何进行具有重要的现实意义，下文将对此问题展开阐述。

二、非法占有目的概述

本文肯定了非法占有目的是金融诈骗犯罪的主观构成要件，需要进一步研究何为非法占有目的。

（一）基本含义

在日本的刑法理论中，关于非法占有目的的基本含义有三种观点：一是排除意思说，认为非法占有的目的，是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的；二是利用意思说，认为非法占有的目的，是指依照财物经济的（本来的）用法利用、处分的意思；三是折衷说即排除意思与利用意思并立，认为非法占有的目的是指排除权利者对财物的占有，将自己作为财物的所有人进行支配并遵从财物的经济用途进行利用或处分的意思，例如，大谷实教授认为排除意思是主观的违法要素而利用意思则是责任要素。[11]

虽然我国通说认为金融犯罪以非法占有目的作为主观构成要件，但对于非法占有目的的理解同样是存在不同认识，可谓是百家齐鸣。通说认为，所谓非法占有目的，是指以将公私财物非法转为自己或者第三者不法所有为目的；[12]张明楷教授主张非法占有目的是排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，他还认为非法占有目的并不要求行为人具有永久性的排除意思，然而部分金融诈骗罪（主要是集资诈骗罪、贷款诈骗罪、恶意透支型信用卡诈骗罪）则必须具有永久性或者持续性的排除意思，基本上是指行为人具有不归还本息、不归还透支款的意思；[13]部分学者认为非法占有目的就是指不法所有目的，即具有排除权利人的意思；[14]也有学者提出“非法获利说”，该观点与利用意思说比较接近，认为盗窃等非法取得他人财物的犯罪都是以非法获利为目的；[15]其他学者从字面的、本来的含义上理解非法占有目的，即持“本义的非法占有目的说”，认为所谓非法占有目的，是指非法掌握控制他人财物的目的。[16]

虽然学者们对于非法占有目的的理解存在差异，但是总体上还是符合刑法理论与实务的，因此，在界定非法占有目的含义时应当继续坚持理论结合实践的基本原则进行分析，笔者认为非法占有目的是指行为人将他人所有的财物非法转为自己或者第三人所有，且具有不予归还的意图，至于行为人后续行为并不会影响非法占有目的的认定。

（二）非法占有目的应该注意的几个问题

1.非法占有目的是区分金融诈骗与金融欺诈的关键

刑法上的“非法占有”，与民法上的“非法占有”具有不同的含义。根据民事法律的相关理论，“非法占有”是指没有法律根据，也没有取得所有人的同意而占有他人的财产，其可分为善意占有和恶意占有。[17]刑法上的“占有”是指“所有”，不是民法上的“占有”，[18]因为诈骗行为人不仅仅是谋求“占有”公私财物，更主要的是使用、处分或利用该财物收益。仅是“占有”而不去使用、收益和处分，这种诈骗对行为人毫无意义，行为人决不会甘冒触犯刑律、遭受刑罚处罚的危险去实施仅以“占有”为目的的诈骗。

针对如何理解刑法与民法上的非法占有问题，部分学者认为金融领域采取欺诈的方式非法占用他人财物成立金融诈骗罪，但这一理解是错误的，因为其混淆了金融诈骗与金融欺诈的界限，欺诈手段非法占用的行为不具有非法占有即非法所有的目的，该欺诈手段非法占用的行为应受民法规制，不值得发挥刑法制裁的作用。金融欺诈是民事欺诈的一种，方法可以是虚假陈述。虚假陈述型金融欺诈的行为除了少部分由于其所具有的严重已达到犯罪的社会危害性而由刑法对其进行规制，如无非法占有目的的非法集资也就是占用型非法集资，可构成非法吸收公众存款罪，其余大多数金融欺诈行为由于不具有非法占有目的，只是利用欺诈的方法骗取资金，在一段时间内供自己使用，属于一种民事欺诈，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，仅可作为民事侵权行为处理。

2.占有的主体

非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有为目的,也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。例如，行为人为了单位非法占有而诈骗他人财物的，也成立诈骗罪。因为根据法益侵犯性的理论，如果出现侵犯他人财产的行为，无论是行为人自己非法占有或者使第三者非法占有都构成法益侵犯。

3.占有的对象

关于非法占有的对象，德国刑法理论在盗窃罪问题上存在物质理论、价值理论与综合理论之争。[19]物质理论认为，非法占有目的是指行为人具有将他人的财物本身（物质、物体）非法予以占有的意思；价值理论认为，非法占有目的是指行为人具有非法占有他人财物的价值的意思；综合理论认为，只要行为人具有非法占有他人的财物本身或者财物的价值的意思，就具有非法占有目的，显然，综合理论实际上是择一理论。

三、目前对非法占有目的的规定、认定方法和时间

通过上文的分析，我们知道金融诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的目的犯罪，但对于“非法占有为目的”这一“主观的超过要素”，仅有客观要素还不足以构成犯罪，对目的需要专门的规定并谨慎予以认定。

（一）目前司法实践中对于非法占有目的的规定

关于金融诈骗罪非法占有的目的如何认定，有关的司法解释早已明确规定，例如，最早关于认定非法占有目的情形的司法解释是1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（该解释已经失效），该1996年《解释》指出具有下列情形之一的，就应当认定其行为属于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资：第一、携带集资款逃跑的；第二、挥霍集资款，致使集资款无法返还的；第三、使用集资款进行违法犯罪活动的，致使集资款无法返还的；第四、具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的；其次，2001年最高人民法院《关于审理金融犯罪案件的会议纪要》（以下简称《纪要》）也对非法占有目的的认定规定，《纪要》指出非法占有目的是指具有下列情形之一：第一，明知没有归还能力而大量骗取资金的；第二，非法获取资金后逃跑的；第三，肆意挥霍、骗取资金的；第四，使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；第五，抽逃、转移、隐匿资金以逃避返还的；第六，隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金的；第七，其他非法占有资金拒不返还的；2010年最高人民法院《关于办理审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010年《解释》）分别对非法占有目的认定做了较为详细的规定，该《解释》第4条规定使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

以上三个文件中有两个是针对金融诈骗案件的，还有一个专门针对集资诈骗案件，可以看出对于集资诈骗案件非法占有目的认定的重视，也反映出集资诈骗案件非法占有目的认定的困难程度，基于此，笔者接下来也将以案例的方式着重展开对集资诈骗罪的分析。

（二）目前认定方法及其不足之处

1.非法占有目的的认定方法

从司法规范文件中可以知道目前实践中对于“非法占有目的”的认定是从规定客观行为开始，进而推定出主观上是否具有非法占有的目的，这是一种推定的方式。推定，是指根据经验法则，从基础事实推导出推定事实（待证事实），推定的基础在于，经验表明当出现一定事实时，通常又会出现相应的事实，两种事实之间存在高度盖然性的联系，以至于当出现某一事实时，即可预见另一事实的出现。[20]推定作为认定事实的一种方法，是证据裁判原则的例外，主要运用于民事裁判领域。然而，推定毕竟不是证明（一种传统的证明方式），在刑事诉讼中应受到严格的范围限制。但是由于非法占有目的属于目的犯，其目的属于主观的超过要素，客观要素不足以构成犯罪，如果采用传统的证明方法将会导致无法定罪量刑的困局，因此采用推定的方法具有可取之处，在适用上述文件时具有非常好的效果。因为“推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。”[21]同时，由于推定是根据基础事实，经过符合经验和逻辑法则的推论，推导出具有高度盖然性的待证事实，降低了证明标准，缓和了证明要求，因此，在运用证据证明基础事实真实性的前提下，允许被告人对推定结论提出反证。[22]“推定必须以客观事实为根据，应允许被告人提出相反证据以克服推定在特殊情况下的虚假性。”[23]

2.非法占有目的认定方法的不足之处

（1）司法推定的方式与故意犯罪部分理论不一致。如前文所述，金融诈骗犯罪属于目的犯，不管是直接目的还是间接目的都并不以结果论，但当前的推定方式是从客观行为出发，由果推因，目的通过推定得出而非直接进行认定，这明显与目的犯理论存在差异。刘宪权教授认为目前的司法推定有其可取之处，但是存在客观归罪、依结果定罪的嫌疑，因为在非法占有目的这个“因”与未返还这个“果”之间并不存在完全的一一对应关系。如果行为人具有非法占有目的，则必然导致未返还的结果；但仅根据没返还的事实并不一定得出行为人具有非法占有目的的结论。因为未返还完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，也就是没有排除其他可能。

（2）司法推定对法官队伍的素质要求是非常高的，然而我国当今的司法人员素质总体上还不高、理论界对司法推定研究也是非常薄弱的情况下，强调司法推定的运用会使法官们在审理金融诈骗案件时只注意那些教条化的客观事实而忽视对行为人主观上非法占有目的的考察。

正是由于上述存在的一些不足之处，导致了即使最高人民法院先后在三个司法规范文件中确立了“非法占有”目的认定情形及方法，但是实践中仍然存在裁判不一致的状况，经常会出现罪与非罪、此罪彼罪的争论，比如在认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪中，典型案件如“安徽兴邦案”，该案原一审认定兴邦公司有“非法占有”目的，以集资诈骗罪判处，但是原一审法院重审后认定兴邦公司没有“非法占有”目的，改判为非法吸收公众存款罪；[24]有的案件即使经过了“安徽兴邦案”同样的程序，判决结果仍长期不能服众，典型案例如浙江“吴英案”；[25]最近的吴小晖案件暴露的问题也值得关注。[26]

（三）非法占有目的的认定时间和非法集资不同阶段的认定问题

目前实践中对于金融诈骗非法占有目的的认定时间存在赞成“事后故意”的倾向，如2010年的司法解释认为事后不合理使用集资款构成集资诈骗罪，但笔者认为金融诈骗犯罪作为一种状态犯，应当以发生借款行为时认定其是否具有非法占有目的。对于不同阶段的非法集资行为应该按照是否存在非法占有目的进行区分，如果借款时具有非法占有目的，则认定为集资诈骗，如果开始不具有非法占有目的，但在集资过程中产生非法占有目的，则对其之后的行为认定为集资诈骗罪，对其之前的行为，依据相关罪名进行认定。

四、有关非法占有目的的金融诈骗案例分析

非法集资犯罪案件，即使在集资过程中采取了虚假、欺诈的方法，如果不具有非法占有的目的，有可能构成欺诈发行股票、债券罪，非法吸收或者变相吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，而不构成非法集资罪。是否存在“非法占有的目的”，成为非法集资犯罪案件定性的关键。

（一）吴英案[27]

历时五年的吴英案，从认定非法吸收公众存款罪到集资诈骗罪再到终身以后判处死刑，虽然事情尘埃落定，但对于案情的争议仍广泛存在。

【案情简介】

2007年2月10日，因涉嫌非法吸收公众存款，吴英被浙江省东阳市公安机关刑事拘留，后被逮捕。吴英后被东阳市检察院以涉嫌“非法集资”和“合同诈骗”起诉。此案后来被移交到上一级检察院——金华市检察院起诉，涉嫌罪名也变更为“集资诈骗”。一审法院也由东阳市法院升级为金华市中级法院。

2009年4月16日，吴英案一审开庭。检方指控吴英具有非法占有目的，理由是：吴英控制的本色集团旗下产业不具有偿还高息借贷的能力；吴英利用各种名义非法集资，所获款项用于偿还本金、支付高息、购买房产和个人挥霍；至案发时，本色集团仍有大量款项未归还，具有一定的社会危害性。

吴英做无罪辩护。辩方认为吴英不存在非法占有目的，理由如下：吴英投资本色集团是不可能知道自己的经营一定会失败，不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，不具有非法占有目的；虽然吴英购买了房产、高级轿车但是用于公司经营，不属于肆意挥霍；吴英已经归还了大部分的欠款，其本色集团仍在经营和获利中，公司仍具有归还债务的能力。

2009年12月，金华市中级法院以集资诈骗罪，一审判处其死刑，并处没收其个人全部财产。吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日，浙江省高级法院二审开庭审理吴英案。2012年1月18日，浙江省高院下达二审裁定，驳回吴英上诉，维持一审的死刑判决。

【法院裁判】

法院采纳了检方的观点，并认为：（1）吴英主观上具有非法占有的目的。吴英在早期高息集资已形成巨额外债的情况下，明知必然无法归还，却使用欺骗手段继续以高息不断地从林卫平等人处非法集资；吴英将集资款部分用于偿付欠款和利息、部分用于购买房产、车辆和个人挥霍，还对部分集资款进行随意处置和捐赠。（2）吴英集资过程中使用了诈骗手段。为了进行集资，吴英隐瞒其资金均来源于高息集资并负有巨额债务的真相，并通过短时间内注册成立多家公司和签订大量购房合同等进行虚假宣传，为其塑造“亿万富姐”的虚假形象。集资时，其向被害人编造欲投资收购商铺、烂尾楼和做煤、石油生意等“高回报项目”，骗取被害人信任。

【案例评析】

检方和辩方对于非法占有目的的认定存在不一致的情形。检方采取符合《纪要》规定的对非法占有目的认定的方法指控吴英犯集资诈骗罪，而辩方采取的是传统的主客观相一致的方式进行辩护，虽然最终法院采纳了检方的观点，但笔者认为法院的这一裁判值得商榷。一方面，由于监管从严，法院认定集资诈骗罪的标准降低，行为人涉嫌集资的行为容易被认定为集资诈骗，将吴英定性为集资诈骗罪受社会环境影响较大；但另一方面，从刑法理论入手，对于认定集资诈骗成立与否仍应当采取谨慎的态度。笔者认为，吴英在集资的过程中缺乏非法占有目的，不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪。理由如下：

集资诈骗罪[28]是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产，该罪必须具有非法占有目的，关于非法占有目的的情形如上文所述；非法吸收公众存款罪[29]是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。2010年《解释》进一步对非法吸收公众存款罪作出了规定，该《解释》规定具有下列情形，应认定为“法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《解释》第二条规定了11种可以认定为非法吸收公众存款罪的情形。

《解释》第四条第一款规定了具有非法占有目的，使用诈骗方式的非法吸收公众存款构成集资诈骗罪，因此若判处行为人构成集资诈骗罪，那么前提是行为人构成非法吸收公众存款罪。本案中，吴英表面上是向特定对象募集资金，但实际上已经牵扯到100多个投资者，加上其他判断标准，其符合非法吸收公众存款罪的构成要件。这两个罪名的区分关键在于行为人是否有非法占有目的。集资诈骗罪要求行为人具有非法占有的目的，而非法吸收公众存款罪则不用这一目的。行为人出于营利的目的非法吸收公众存款后用于生产经营，但由于经营不善或意外事故等原因造成了经营亏损，即使无法给存款人还本付息，也不能认定为出于非法占有的目的，构成犯罪的，也只能依非法吸收公众存款罪定罪处罚。本案中，吴英以高额利息回报的方式举债数亿元投入本色集团的产业链设想，但因为巨额的还本付息压力，其利润产出无力回报，故又以部分举债资金偿付高额利息再借以吸收资金维持运转。从形式上来看,因吴英也确实将部分集资款额投入了实体经营，但以高额利息为回报吸收资金的方式导致资金链断裂，对于该部分资金并无明显的以非法占有为目的，因此并不符合集资诈骗罪的犯罪构成。但同时，在巨额举债的情况下，吴英仍以部分借款用于个人挥霍，购置珠宝、高档汽车、别墅等奢侈品，致使大量资金难以归还，对这部分资金，明显没有用于生产经营，具有非法占有的故意，应认定为集资诈骗罪。

（二）吴小晖案

应当区分非法集资与违规集资。行政法上的“违规”，不等于刑法上的“非法”。刑法第176条非法吸收公众存款罪，以及第192条集资诈骗罪所要规制的，是一种非法集资行为，而不宜把宽泛无边的各种违规集资行为，都纳入刑法打击的范围；认定非法占有目的的关键，在于行为人是否“逃避返还资金”。即使行为人实施了抽逃资金、隐匿账目等行为，但是如果对方一提出返还要求，行为人立即能返还的，都足以否定“逃避返还资金”，进而否定主观上的非法占有目的；[30]“以新还旧”的方式取决于行为人的经营活动，而不能以集资诈骗一概而论。

【案情简介】

2018年3月28日上午，上海市第一中级人民法院公开开庭审理上海市人民检察院第一分院提起公诉的安邦保险集团股份有限公司（以下简称安邦集团）原董事长、总经理吴小晖犯集资诈骗罪、职务侵占罪一案。检方指控吴小晖涉嫌集资诈骗罪，检方主张：2011年，被告人吴小晖隐瞒对产业公司（吴小晖个人所有和实际控制的公司）的实际控制关系，通过产业公司控股安邦财险、安邦集团后，以安邦财险为融资平台，指令该公司开发投资型保险产品并主导产品设计，授意制作虚假财务报表、宣传折页等申报材料，骗取保监会的销售批复，向社会公众募集资金。2011年7月，在投资型保险产品销售金额超过保监会批复规模后，吴小晖无视监管规定，仍然下达超大规模销售指标，并以超募资金两次增资安邦集团及安邦财险，虚构偿付能力，披露虚假信息，持续向社会公众进行虚假宣传，非法募集资金规模急剧扩大。截至2017年1月5日，累计向1056万余人次销售投资型保险产品，超出批复规模募集资金7238.67亿元，并将部分超募资金转移至吴小晖实际控制的产业公司，用于对外投资、归还债务、个人挥霍等。至案发，实际骗取652.4亿元。

由于案件尚未公开，笔者仅对检辩双方的观点进行分析并基于法律探讨集资诈骗罪，不涉及对具体案情的分析。检方认为吴小晖控制的安邦集团不具有销售投资型保险产品的资质，且向社会公众进行销售，构成非法吸收公众存款罪，同时采用虚构偿付能力，披露虚假信息的手段进行虚假宣传，非法募集大量资金的行为构成集资诈骗罪。法院采纳检方观点，认为吴小晖涉及集资诈骗罪。但笔者认为此案仍有一些值得商榷的地方，比如行政法上的违规与刑法上非法的区分，行为人能否及时归还占有的资金，行为人“以新还旧”的集资方式是否属于“庞氏骗局”。

1.行政法上的违规与刑法上的非法

2010年《解释》第2条列举了11种非法吸收公众存款方式。其中，与保险销售相关的是第七项，即“不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金”。而在吴小晖案中，安邦保险是合法设立的企业，不存在假冒问题。同时，超批复规模违规销售保险的行为也不符合第七项的规定。将行政法的违规行为区别于刑法上的非法行为一方面体现了刑法的谦抑性，另一方面也完全符合目前司法解释的规定。

2.审查行为人的赔付能力是判断是否具有非法占有目的的关键

从最高院关于“非法占有目的”的规定中可以发现其最重要的内容是行为人是否“逃避返还资金”，质言之，行为人客观上有履约能力，但是主观上不打算履约。而在吴小晖案中，由于没有“没有保民因受到损害而报案”，可以推断出吴小晖并未逃避返回资金，相反，所以保险事故均得到了偿付，没有出现逃避偿付的情况，那就难以符合司法解释关于认定非法占有目的的核心要求。

3.对于“以旧还新”“以后还前”的行为不能一概而论，关键要看行为人是否将集资款用于具体的生产经营活动

2001年《纪要》明确了“明知没有归还能力而大量骗取资金”属于具有非法占有目的的七种情形之一；2010年的《解释》，又将“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”作为了可以认定以非法占有为目的的情形之一。前述文件均将集资款是否用于具体的经营活动作为判定行为人有无归还能力，因为用于经营活动说明行为人设想通过经营赚取利润，回报投资人，应当认定为具有归还的意图。但在现实生活中，经营情况具有相当的复杂性，需要具体分析。

（1）何为具体的经营情况？笔者认为只有满足符合双方约定的用途使用集资款才是判定行为人是否存在具体经营的关键。比如在黄志奋合同诈骗罪一案[31]中，黄志奋将对方委托国债回购的192万元中的140万元用于期货交易并全部亏损。福建省高级人民法院经审理认为，用于投资期货的人民币140万元，因属于从事具体经营活动，不能归还系客观原因所致，所以对该部分款项不宜认定泉州市时代企划事务所主观上具有非法占有目的。因为从事期货交易这一经营行为本身，足以说明行为人的目的是通过期货经营获取履行合同的能力，而不是为了非法占有140万元。

（2）能否获取归还能力是判定非法占有目的的主要依据。在将钱款财物用于经营的刑事案件中，案发的原因一般都是由于经营没有取得预期的成果，导致行为人不能履行合同，给对方造成了损失。经营和归还能力是一个动态变化的过程，对经营成果的预期是建立在行为人的主观判断之上，受行为人自身经验与不可预期的市场风险的制约。经营没有取得预期成果这一客观后果本身不能作为认定行为人有无非法占有目的的依据。行为人有无非法占有目的，应当根据经营的具体过程，分析通常情况下这种经营有无可供行为人获取归还能力的现实可能性，如果行为人有可能通过经营的成果获取归还能力，就应当认定行为人没有非法占有目的；而如果行为人不可能通过经营的成果获取归还能力，就应当认定行为人有非法占有目的。例如在郭建升被控贷款诈骗罪一案[32]，郭建升贷款300万元，约定用途为购进生产多用途火锅的原材料，郭建升实际上将195万余元用于北京市糊涂楼饭庄及本公司的经营，余款104.0625万元用于购买房产，房产出售再购买房产，用于抵押贷款200万元仍然用于公司经营。因公司和饭庄经营不善，资金周转发生困难，案发时未能偿还贷款。而北京市第一中级人民法院判决郭建升无罪。这是因为300万元的实际用途虽然完全不同于约定用途，但将300万元直接或者间接用于公司和饭庄经营，且公司及饭庄都有一定的经营规模和实力。在通常情况下，将300万元用于公司和饭庄的经营应该能够产生利润，利润能够增加行为人的还款能力。经营不善、资金周转困难以致无力偿还贷款，都不是郭建升愿意与可以预见到的风险。[33]因此不具有非法占有目的。

（3）结合整体情况和背景认定行为人是否存在非法占有目的。由于经营本身有一定的市场风险，并非所有的经营都具备盈利的条件，对于将钱款财物用于经营的一概认定为无非法占有目的也不符合实际情况。特别是，当涉案的钱款财物在行为人的经营中只占一定比例，且行为人的经营存在大量问题与风险的情况下，涉案的钱款财物能否挽救、扭转行为人的整个经营，使行为人能够借此具备归还能力，更应当慎重分析。

五、改进建议

目前刑法理论上对于非法占有目的是金融诈骗罪的主观犯罪构成要件不存在较大的争议，但对于如何在司法实务中认定非法占有目的的方式存在争论，笔者在前文也论述了目前认定方法即推定方式的优缺点，为了能够更好的界定何为非法占有目的，笔者认为可以从以下几点出发。

（一）主客观相统一的认定模式

我们应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己供述，而应当根据案件具体情况具体分析。在判断行为人主观心理态度时，必须以其实施的活动为基础，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，得出正确结论。笔者认为为了避免客观归罪的嫌疑和依结果定罪的标准，应该坚持主客观相一致的认定模式。

（二）完善司法认定标准体系

应当建立反映商事规律、符合商事特性的思维方式与“非法占有”目的认定的标准体系。在思维方式上，改变民商无别的旧思维，代之以民商有别的新思维。具体而言，就是坚持商事思维，关照商事特性。在认定标准上，改变唯正推、缺反推的旧体系，建立起正推与反推标准相反相成的新体系。[34]

（三）降低刑法依赖，保持刑法的谦抑性

合理界定刑民界限，防止犯罪圈的扩大。集资行为作为一种正常的商事活动，应该先从民事制度方面入手界定是否属于民事违约、侵权等情形。即使构成犯罪，也只是普通的经济犯罪，属于法定犯的一种，对其处理应当遵循法定犯的一般原则，慎重用刑。

（四）以直接认定为主，司法推定为补充，建立以预防为着眼点的认定体系[35]

当前采取的事后推定行为忽略了认定标准的全面性，由于主观的不确定性，事前预防与主观推断的方式具有难度，但不能将其排除在认定方式之外。

六、结语

目前市场上存在着琳琅满目的地方交易场所、借贷平台、理财产品，有的平台打着理财的名号，但暗地里却是以非法占有为目的进行集资，这种行为应当认定为集资诈骗，有的平台一开始在经营理财产品，但由于资金的迅速聚集或者经营出现问题，往往会导致平台控制人产生非法占有的目的，此时不应该惩处之前的集资行为，而应该分阶段认定；此外，有的平台确实是在正常经营但由于经营问题导致无法归还投资者本金，对于这类情况应当整体分析、具体认定。