内容摘要：7月30日，由中国期货行业协会组织的第一次期货行业防非打非工作培训在青岛举行。公安局经侦局相关工作负责人万玲表示，打击各类违法交易所非法经营期货类犯罪是公安部2018年、2019年打击非法集资犯罪中专项行动的重点之一。万玲认为，非法组织期货交易具有以现货为名，实为期货；涉嫌诈骗犯罪；部分交易软件开发商“助纣为虐”等三个特点。鉴于金融衍生品部黄梦奇主任之前已经发表《非法期货再严打，交易软件开发商会涉嫌哪些罪名》一文，文中主要从技术中立的角度对软件开发商所涉刑事法律责任进行论述。今天，本文将从打击非法证券期货中，部分交易软件开发商“助纣为虐”所涉的相关主要刑事法律责任的问题做进一步的实务探究。关键词：网络服务提供者、法律责任、生效判例、实务解决

中国公安部代表团于昨天（13日）晚上抵达金边国际机场，柬埔寨移民总局副总监隆哈巴那在机场迎接，欢迎代表团的到来。中国公安部代表团抵达金边机场本次中国公安部代表团由国际合作局局长廖进荣率领。来访期间，廖进荣将与相关部门负责人就中柬联合执法等问题进行商谈。其中尤其是大量中国人和中资企业涌入的西港，将成为联合执法的重点。本月初，因西港社会治安不靖，涉中国公民恶性刑事案件、暴力案件频发，中国外交部已提醒中国公民谨慎前往。当时有分析人士认为，这应该是中国公安要动手的预兆。廖进荣与隆哈巴那会面昨晚中国公安部高官刚刚到访，今天（14日）柬中就联手在西港抓了127名诈骗嫌犯。柬中联手抓捕127名嫌犯柬埔寨国家警察反恐和反跨国犯罪部主任称，本次活动是由柬埔寨警方和中国公安部联手进行的。这些人涉嫌网络诈骗犯罪。今天的行动在两个地点同时进行：一处在某五层楼的赌场内，抓捕112人，另外一处在某酒店的别墅，抓捕15人。抓捕行动在两处地点同时进行一名在现场附近的目击者告诉《吴哥时报》记者，抓捕的这些人分乘4部大巴，今晚已被送往万达修理厂外面的警察局。读者爆料截图以下为警方发布的抓捕现场组图：有业内人士认为，以往抓捕网络诈骗都是在别墅，这次却在赌场开始抓人，是新的动向。“这次可能是以网络诈骗名义抓的杀猪盘，看来有牌照的赌场也罩不住了。”值得一提的是，去年4月19日廖进荣率团来访柬埔寨与柬埔寨国家警察总署总监涅沙文会面时曾强调：中方支持柬埔寨依法打击在柬从事违法活动的中国公民。中国公安部随时做好准备与柬方展开执法合作，逮捕在柬埔寨犯罪的中国公民，并将他们遣返回国。而自本月7天以来，已有共54名中国人因吸毒被遣返。8月7日3名中国人被遣返；8月8日13名中国人被遣返；8月9日11名中国人被遣返；8月10日7名中国人被遣返；8月11日11名中国人被遣返；8月13日9名中国人被遣返。他们3年内被禁止入境柬埔寨。据悉，大部分人是7月25日在西港警方由省长郭忠良亲自带队出警，突袭西港某夜总会的行动中被抓捕的。此次的突袭行动中，警方共扣留154名涉嫌贩毒或吸毒人员，其中146名为中国人，8名为柬埔寨人。【柬单网综合报道】柬埔寨国家警察总署总监涅沙文14日下午接见中国公安部国际合作局局长廖进荣等一行，柬中双方同意成立“协调办公厅（单一窗口）”，并将于近期在中国举行签字仪式。会谈上，双方主要讨论的话题包括：今年中柬执法合作年启动后，双方进行了打击犯罪总结和交流经验；有关成立协调办公厅（单一窗口），以有效协调有关中国人犯罪、金融犯罪和网络诈骗集团的合作。中方对柬方的积极合作表示赞赏和感谢，同时中方也承认，在参与带动柬埔寨经济发展的同时，一些不法中国分子乘虚而入，为柬埔寨带来了不少的麻烦，包括一些犯法的中国人逃到柬埔寨躲藏。中方感谢柬方的合作调查，以将这些不法分子绳之以法。有关成立协调办公厅（单一窗口）一事，中方表明了支持立场。中国政府，尤其是中国公安部积极参与改善西哈努克省，使之成为最安全的城市。涅沙文在会上也提到了柬中网络赌博（Game

近日，清理整顿各类交易场所部际联席会议（以下简称联席会议）第四次会议及中国期货业协会组织的第一次期货行业防非打非工作培训（以下简称打非培训）相继召开。不同的组织、不同的人员，但会议主题，基本上是一致的，即打击非法期货。联席会议认为，地方交易场所长效监管机制还不够健全完善，风险爆发和违规活动死灰复燃的可能性依然存在。打非培训中，公安部经侦局相关工作负责人万玲认为，非法组织期货交易具有以现货为名，实为期货；涉嫌诈骗犯罪；部分交易软件开发商“助纣为虐”等三个特点。笔者认为，上述两次会议对地方交易场所的认识都是非常正确、到位的。但是，随着时代的发展，地方交易场所也出现了新的问题，比如“应价零批”传销模式对各地方交易场所的渗透，不得不引起各地监管部门的重视。笔者相信，看到打非培训简报后，最紧张的，肯定莫过于地方交易场所软件开发商。因为，这是历年来，公安部有关人员首次将其定义为“助纣为虐”。这一句话，真可谓是起到了打蛇打七寸的功效。既然公安部已经将打击各类违法交易场所非法经营期货类犯罪作为公安部2018年、2019年打击非法集资犯罪专项行动的重点之一，那么，接下去，毫不讳言，势必有软件公司会因此落网。实务中，很多软件公司或者其他网络服务提供商会以技术中立来作为自己辩护，但是，这样的辩护是否真的奏效呢？我看未必。具体还要根据涉案不同罪名来做不同分析。接下来，笔者就针对软件公司技术中立行为的刑事责任进行进一步的分析与研讨。虽然《刑法修正案（九）》新增了两项关于网络犯罪的罪名，分别是第28条的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和第29条的“帮助信息网络犯罪活动罪”，但对于“网络服务提供者”的认定，对技术中立行为的理解并未作出规定，因此对这一问题仍然值得深入研究。康德说过，没有类型的概念是空洞的，没有概念的类型是盲目的。[1]这一名言反映了对主体进行类型化区分的重要意义。针对我国目前不明确区分“网络服务提供者”的现状，导致了认定网络服务提供者技术中立行为刑事责任的难度。对这一问题，目前较为具有代表性的观点主要是试图通过中立帮助行为理论进行解释，这无疑具有重要的启发意义。[2]一、网络服务提供者的概念和类型在网络法律关系中，网络服务提供者作为主要的法律关系主体，已经成为网络空间重要的管理主体和治理力量。他们既为科学技术的进步提供助力，但也处于法律监管、社会舆论的中心。其中，网络服务提供者在提供服务的过程中是否需要承担刑事责任成为一个热议话题。但到底什么是“网络服务提供者”？尽管“网络服务提供者”看起来像一个不言自明的概念，但事实上，它一直缺乏一个能被普遍认同的定义。[3]它的定义是什么？有没有不同类型的服务提供者？这些问题都没有一个权威的解答。笔者通过对比国内外法律关于“网络服务提供者”的定义及分类，试图总结出一般分类规律，从而为国内界定“网络服务提供者”提供一些建议。（一）德国和欧盟在德国和欧盟的法律中，网络服务提供者这一概念涵盖范围比较宽泛。例如，1997年德国联邦议院通过的《电信服务法》第3条规定，电信服务提供者是指提供电信服务或介绍利用途径的自然人、法人或团体。德国1997年《电信服务法》较早对网络服务提供者的类型化区分作出了规定。该法案第5条区分了自己提供内容、他人提供内容两种基本情况。同时，在他人提供内容的情形中，又再次区分了通道提供和自动缓存的两种情况。[4]2000年欧共体通过的《电子商务指令》第2条b款规定，网络服务提供者是指提供信息社会服务的任何自然人或法人。[5]2007年德国通过的《电信媒体法》[6]基本沿袭了《电子商务指令》对于网络服务提供者责任的规定。该法第2条规定，服务提供者是指提供自有的或者第三方电信服务，或介绍利用途径的自然人、法人或团体；或者有影响力地控制了被提供的视听媒体服务内容选择和设计的自然人或法人。在规定网络服务提供者的责任时，由于德国立法者认为现代通信媒体的运作和使用不应导致无法预见的法律风险，否则不仅对个人有害，而且对德国的国际竞争力亦有害，因此该法为网络服务者规定了责任特权，即从功能上区分服务提供者，包括内容提供商，访问提供商，代理缓存提供商和存储提供商，实行分级责任制，适用于所有的法律领域，民法、公法和刑法之间的区别被忽略。[7]（二）美国1996年《通信净化法》（CDA）第230节对交互式电脑服务者，包括信息内容提供者和交互式服务提供者进行区分，[8]后来的1998年《数字千年版权法》（DMCA）第512条列举四种类型的网络服务提供者，包括：暂时性数字网络传输、系统缓存、根据用户指令在系统或网络中存储信息和信息定位工具；同时将512条（a）中关于暂时传播限制的服务提供者定义为“在用户指定的点之间，为用户选择材料提供数字网上传播的传输、引导或链接服务，而且对发出或接收的材料内容不做任何改变的单位”；而将其他三种责任限制中的“服务提供者”更广义地定义为“网上服务或网络访问的提供者，或用于此目的的设施的操作者”。[9]（三）中国直到今天，我国仍不存在对“网络服务提供者”的权威定义。在立法层面，对于“网络服务提供者”的定义、分类主要集中在民事行政方面，比如：“网络服务提供者”概念首次出现于2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，该解释先后使用“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”两个概念，但并未对二者区别界定，后者似乎为前者类型之一，而前者尚有哪些其他类型尚不明确。2006年《信息网络传播保护条例》继续采用“网络服务提供者”概念且不作界定，不过其中第20

昨日，国家广电总局官网赫然出现一则通报，甘肃某文交所被点名，影视众筹被指非法集资。通报主要内容为：广东广播电视台珠江电影频道（以下简称珠江电影频道）无视《通知》要求，于5月15日至6月30日期间，每天多次播出“认购甘肃文交影视中心《重回地球》电影衍生品”广告。该广告由主持人频繁提示扫描屏幕中二维码，诱导观众添加私人微信账号后，认购1万元1股的所谓“《重回地球》电影衍生品”，成为电影投资者并获取票房收入分成，属于典型的影视剧项目非法集资广告。今年3月中旬，总局已发现珠江电影频道播出此类非法集资广告，曾两次向广东省广播电视局和广东广播电视台进行通报，该频道于3月底按照广东省广播电视局要求停播了相关违规广告，但是时隔不久违规问题再次反弹。珠江电影频道广告播出方面的长期违规行为，反映出该频道落实意识形态工作责任制不坚决、不到位，导向意识和阵地意识淡漠，不能正确处理两个效益的关系，严重损害广播电视媒体形象。因此，广电总局责成广东省广播电视局给予该频道暂停频道播出30日的行政处罚，并督促广东广播电视台作出深刻检查，对相关责任人进行严肃处理，提出切实整改措施。经广东省广播电视局核查验收合格后，珠江电影频道方可恢复播出。实际上，近日，银保监会有关部门负责人在接受《经济参考报》记者独家采访时就表示，2018年，全国新发非法集资案件5693起，同比增长12.7%；涉案金额3542亿元，同比增长97.2%，达历年峰值。其中，2018年新发互联网集资案件数占比30%，涉案金额和人数分别占到69%和86%。为摸清风险底数，处置非法集资部际联席会议办公室早在2019年4月1日就启动了为期三个月的全国非法集资风险排查整治行动。一段时间以来，全国各地针对非法集资展开了“地毯式”摸排。那么，何为非法集资？非法集资是怎么样一种罪名？笔者团队在下文将结合实务与大家一一分享。一、我国不存在“非法集资罪”，非法集资只是一类犯罪的统称。1993年，国务院在《批转中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》中指出，“要坚决制止和纠正违章拆借、非法集资”，这是我国改革开放后较早使用“非法集资”概念的规范性文件。此后，为了制止和打击各种形式的非法集资行为，有关部门又陆续出台了一系列文件，这些文件强调了对不同形式非法集资活动的打击，但都未对非法集资的含义作出明确界定。最先给非法集资做出定义的法规性文件是1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，该解释规定，非法集资是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。1995年2月28日通过并施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定了欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，同年6月30日通过并施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，又规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，开始从刑事法律的角度对非法集资行为进行规制。1997年新《刑法》将四种与非法集资有关的犯罪吸收进来。它们分别是非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》给非法集资做出了较为详细的定义。该《通知》规定：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。1999年，《关于进一步打击非法集资等活动的通知》初次对“非法集资”的分类进行了系统的归纳，此次分类中最大特点是传销被明确纳入了非法集资的分类范畴：“利用传销或秘密串联的形式非法集资。”此外，通知还明确提出了利用果园或庄园开发的形式、用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品、电子黄金投资等多种新颖的非法集资形式。2011年1月4起实施的，由最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2011】18号）（简称：集资解释），对非法集资的具体形式进行了全新的概括，这也是我国有关非法集资最新的法律解释，对非法集资的关注从行政法规，再一次转移到法律领域。根据《集资解释》，“非法集资”类犯罪主要包含非法或变相吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营（擅自发行基金）罪四个罪名。二、什么是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪？虽然我国《刑法》第一百七十六条并没有对非法吸收公众存款或变相吸收公众存款做出明确的定义，但是根据《集资解释》第一条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。这里需要提请读者注意的是，上述四个条件，必须同时具备，才构成该罪，缺一不可。另外，《集资解释》第二条还规定了，实施下列行为之一的，同时符合上述四个条件的，应以非法吸收公众存款罪定罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。三、什么是集资诈骗罪？我国《刑法》第一百九十二条仅对该罪概括陈述为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”。然而，《集资解释》第四条对此作了详细解释，即以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。四、什么是擅自发行股票、公司、企业债券罪？《刑法》第一百七十九条规定了，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。其后，由于司法实践中存在大量以转让股权的形式进行非法集资的情形，比如编造公司即将在境内外上市或者股票发行获得批准等虚假信息，向社会公众销售所谓的“原始股”等。此类行为是否属于擅自发行股票行为以及应以何种罪名进行定罪处罚，司法实践中存在意见分歧。鉴于此，《集资解释》第六条补充规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。五、什么是非法经营（擅自发行基金）罪？由于非法发售基金份额募集基金是当时至今非法集资又一常见手段。对此，我国证券投资基金法规定，基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交相关文件，并经国务院证券监督管理机构核准；未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，《集资解释》第七条规定，“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”六、非法集资的广告经营者和发布者需要承担法律责任吗？《集资解释》第八条规定，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（一）违法所得数额在10万元以上的；（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；（四）其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。同时，《处置非法集资条例》（意见稿）（以下简称：意见稿）第三十二条也规定，广告经营者、广告发布者违反本条例第九条第二款规定，未履行查验、核对义务的，由工商行政管理部门责令改正，可以处5万元以下的罚款。七、非法集资的广告代言人需要承担法律责任吗？根据《意见稿》第三条的规定，本条例所称非法集资协助人，是指为非法集资提供推介、营销等帮助的其他单位和个人。因此，广告代言人应定义为非法集资协助人，根据《意见稿》第三十条的规定，由相关部门责令限期改正并予以警告；逾期不改正或者情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款。另外，根据《广告法》第六十二条第三款、第四款的规定的规定，广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款，（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。当然，如果其符合《集资解释》第八条第二款规定的，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的情形的，应以相关犯罪的共犯论处。八、非法集资参与人的投资怎么办？根据《意见稿》第四条的规定，非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。注意，这里所说的是自行承担遭受的损失，而非所有资金予以没收或不予以退还。实际上，根据《意见稿》第二十三条规定，经处置非法集资职能部门认定为非法集资的，非法集资人、非法集资协助人应当向非法集资参与人退还资金。另外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2014】16号）（简称：若干问题的意见）第五项的规定，查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。但是，这里出现了一个矛盾，《若干问题的意见》第五条规定了，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。然而，《意见稿》第二十六条却规定，向非法集资参与人清退资金时，其因参与非法集资获得的实物和货币回报，应当予以扣除。因此，《意见稿》此处是否需要修订，仍值得相关部门商榷！九、非法集资的认定是否适用行政前置？《意见稿》第十四条规定了，县级以上地方人民政府处置非法集资职能部门负责组织实施本行政区域内非法集资行政调查工作。因此，有人就会提出，只要行政机关没有对其做出非法集资的性质认定，司法部门就不能对其采取违法性的认定。这是一种错误的想法。《若干问题的意见》第一项明确规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。十、“社会公众”的问题该如何认定？由于《集资解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。此款规定在司法实践中屡屡遇到挑战，因此，《若干问题的意见》第三项明确规定，下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。十一、哪些非法集资的行为应当进行行政调查？《意见稿》第十五条规定，处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，并且有下列情形之一的，应当进行非法集资行政调查，其他有关部门应当予以配合：（一）设立互联网金融企业、资产管理类公司、投资咨询类公司、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织筹集资金的；（二）以发行或者转让股权、募集基金、销售保险，或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的；（三）以销售商品、提供服务、种植养殖、项目投资、售后返租等名义筹集资金的；（四）无实质性生产经营活动或者虚构资金用途筹集资金的；（五）以承诺给付货币、实物、股权等高额回报的形式筹集资金的；（六）通过报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话、即时通信工具等方式传播筹集资金信息的；（七）其他违法筹集资金的情形。这里，笔者特别提醒大家注意的是，经过笔者将该《意见稿》和以往法律法规的比对发现，各类交易场所或者平台、资金互助组织、虚拟货币、融资租赁等这些术语首次正式进入非法集资的调查领域。十二、典型案例案例名称：姜萍非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书案号：（2019）内01刑终1号案件主要事实：2013年5月7日，黑龙江乐彤文化传媒有限公司（以下简称乐彤公司）在呼和浩特市成立分公司，上诉人姜萍为法定代表人，马某鑫（另案处理）为公司经理。2014年至2016年期间，乐彤公司呼和浩特分公司以投资拍摄影视剧《决币》为由，公开宣传并承诺固定高额回报，非法吸收张某珍等人的资金共计人民币1355.8万元（以下币种均为人民币），至今无法偿还本金共计1087.5841万元，上述所非法吸收的资金部分转入乐彤公司用于拍摄电视剧，部分用于呼和浩特分公司的日常支出和向客户返利。一审法院判决：2013年5月7日，黑龙江乐彤文化传媒有限公司（法定代表人姜萍）呼和浩特分公司（以下简称乐彤呼和浩特分公司）成立，被告人姜萍任法定代表人，马某鑫（另案处理）任经理。姜萍授意马某鑫从2013年8月份开始在公司住所地呼和浩特市回民区首府广场9楼907室，以公司投资拍摄影视剧为由，承诺在一定期限内以货币的方式给付高额回报，通过业务员宣传、客户介绍客户、讲课的方式向社会不特定人群，采取以黑龙江乐彤文化传媒有限公司名义与投资人签订聘用合同、影视众筹协议、收益分红协议、股权证的方式非法吸收公众存款按投资5万元销售代表、10万元销售主管、20万元销售经理、30万元销售部长，月工资、每三个月发待遇一次，电视剧上映后有分红等等，影视众筹协议书中还约定到期归还全部投资款。非法吸收的存款部分转入黑龙江乐彤文化传媒有限公司用于拍摄电视剧，部分用于乐彤呼和分公司的日常支出及向投资人发“工资”等返利。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十四条的规定，判决：被告人姜萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二审法院认为：黑龙江乐彤文化传媒有限公司呼和浩特分公司向社会不特定对象非法吸收公众存款1355.8万元，至今无法偿还本金1087.5841万元，数额巨大；上诉人姜萍系该公司法定代表人，属于直接负责的主管人员，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。黄梦奇律师：从任达华被捅事件看名人站台的法律风险全剖析黄梦奇律师：新型电信犯罪案件不应简单以欺诈表象即定性为诈骗犯罪准得吓人！30秒就能测试出您是否卷入传销诈骗！30年前的传销活动，如今肆虐全国，请马上远离原创|应价零批，一种见光死的传销模式！？终于判了！向刘谦老师致敬，别再造谣了

随着邮币卡平台、大宗商品平台、外汇平台、P2P平台、网络互助等形式的机构相继出现“爆雷”情况，如最近笔者代理的河北邮币卡事件、深圳公安侦查的“投之家”网贷平台等，引发了笔者对于金融诈骗行为的思考，这些平台行为人涉嫌的是集资诈骗还是非法吸收公众存款亦或是非法占用金融财物的民事欺诈行为？判断罪与非罪，此罪彼罪的关键因素就是“非法占有目的”。因此，有必要对“非法占有目的”这一概念进行分析、探讨。一、非法占有目的在金融诈骗犯罪构成要件中的地位（一）关于非法占有目的是否是金融诈骗犯罪的主观犯罪构成要件由于我国刑法仅对部分金融犯罪规定了“非法占有目的”的主观犯罪构成要件，比如集资诈骗罪和贷款诈骗罪[1]，这一立法操作导致目前理论界与实务部门对于“非法占有目的”是否是所有金融犯罪的主观要件仍存在争议。罗欣、顾晓宁学者[2]认为应该按照刑法规定，既然刑法已经明确规定了“非法占有目的”的金融犯罪则应当依此为构成要件，对于没有明确规定，则不应以行为人主观上具有非法占有目的为构成要件。他们认为；（1）这是罪刑法定原则的体现，立法者的原意是为了否定其他金融犯罪要以非法占有目的作为构成要件；（2）虽然目前通说认为成立诈骗罪需要以非法占有目的为构成要件[3]和金融诈骗罪脱胎于普通诈骗罪，但不能直接用普通诈骗罪的特征来套用金融诈骗罪的特征，金融犯罪侵犯的客体是金融管理秩序，而不是财产所有权；（3）从目前监管从严、依赖刑法制裁的情况来看，不把非法占有目的作为犯罪构成要件有利于打击金融犯罪，维护金融安全。张明楷、陈兴良、刘宪权教授主张金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，但各自说理存在一定区别。张明楷教授认为非法占有目的应当作为主观犯罪构成要件且属于“主观的超过要素”，应独立于犯罪故意的内容之外，他认为[4]：（1）犯罪构成虽然具有法定性,但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。所以，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。基于同样的道理，目的犯，可以分为成文的目的犯与不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，犯罪的成立以具有特定目的为前提的情形；（2）对于任何认定何种目的作为犯罪构成要件要素，应当根据该要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，而“非法占有目的”具有区分罪与非罪、此罪彼罪的功能，比如在集资诈骗与非法吸收公众存款罪中的区分因素就是是否存在“非法占有目的”；（3）将“非法占有目的”作为主观构成要件是为了从主客观两方面进行考量，若不把其作为主观构成要件，而仅从客观构成要件区分罪与非罪的界限是不符合主客观一致性原则；（4）金融诈骗与普通诈骗是特殊法条与一般法条的关系，由于通说认为普通诈骗需要“以非法占有为目的”，因此作为特殊犯罪的金融诈骗也应当具有这一特征；（5）将非法占有目的视为不成文的构成要件要素，与对诈骗罪的保护法益持“限定的占有说”并不矛盾。换言之，并非只有主张财产罪的法益是财产所有权时，才能主张非法占有目的是主观要件要素。其实，持“本权说”的学者可能不将非法占有目的作为主观要件要素，持“占有说”的学者也可能将非法占有目的作为主观要件要素。陈兴良教授[5]认为对于在法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗罪，并非不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而是这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上的非法占有目的，但刘宪权教授对陈兴良教授的这一主张持质疑意见，他认为这一主张实质上仍然是肯定了非法占有目的不是金融诈骗罪的主观要件。刘宪权教授又进一步提出[6]：（1）金融诈骗与普通诈骗是特殊法条与一般法条的关系，金融诈骗行为首先应符合普通诈骗罪构成要件的行为。既然诈骗罪侵犯的客体是财产所有权，那么本质上就变现为非法占有的目的，金融诈骗侵犯的是复杂客体，即金融管理秩序和财产所有权，所以其主观上必然具有非法占有目的。这也符合陈兴良教授所说的“包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包涵了另一法条所规定的构成要件，在任何情况下，能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。”[7]（2）刑法上仅对两个金融诈骗犯罪规定“非法占有目的”是立法技术的问题，而非立法者否定其他金融诈骗犯罪需要非法占有目的愿意。出于立法简洁性的考虑，立法者将“非法占有为目的”这一众所周知的构成要件忽略，形成“不成文构成要件要素”。但也有人会提出疑问，刑法分则为何仅就集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了“非法占有为目的”，这是因为前者容易与非法吸收公众存款罪混淆，后者容易与骗取贷款混淆，而各自的区分关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。其他金融犯罪则不存在这一问题。对于以上两种观点，笔者赞同张明楷、陈兴良、刘宪权教授的主张即所有的金融诈骗犯罪犯罪都具有“非法占有目的”的构成要件，认定行为人成立何种犯罪，必须检讨分析这一主观构成要件要素，但对于上述理由，笔者亦略有侧重，笔者认为张明楷教授的观点较为合适的论证了“非法占有目的”作为金融诈骗主观构成要件的合理性。此外，最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也规定了金融诈骗都要有非法占有目的。[8]（二）金融诈骗犯罪属于目的犯，目的犯中的目的被称为“主观的超过要素”在刑法学上，非法占有目的的犯罪被称为目的犯，关于目的犯的分类有：一是直接目的犯又称为断绝的结果犯，二是间接目的犯又称为短缩的二行为犯。有学者提出金融诈骗罪属于断绝的结果犯且其目的不属于主观的超过要素，也就是说只要证明相应的客观犯罪行为以及犯罪故意的存在，原则上就可以推定非法占有的目的的存在，非法占有目的不需要额外的、单独的特别证明，[9]但陈兴良教授认为无论是直接目的犯还是间接目的犯，这里的目的都是独立于犯罪故意的一种主观心理要素，在这个意义上，可以将目的犯之目的称为超过的主观要素，正像日本学者小野清一郎表述的那样，目的犯是指以具有超过客观要素的一定主观目的的行为为必要的犯罪。[10]笔者认同陈兴良教授的观点。直接故意存在犯罪目的，这是故意本身包含的目的。对于金融诈骗罪来说，具有骗取财物的目的，这是诈骗故意的内容之一。但非法占有目的则是在故意之外的，意欲将他人财物占为己有的主观意图。因此界定金融诈骗属于目的犯罪且其目的是“主观的超过要素”对于司法认定应当如何进行具有重要的现实意义，下文将对此问题展开阐述。

最近一段时间，从昨天的香港巨星任达华在中山出席某活动现场被捅伤，再到名人代言的各类互联网金融产品（理财、P2P平台等）相继出现“暴雷”现象，比如范冰冰代言的“玉茶坊”关联企业三三宝利来因涉嫌集资诈骗被公安机关查封[1]；黄晓明代言的网贷平台东虹桥金融出现兑付危机[2]；唐嫣、李湘、等几位女星微博支持“E租宝”[3]后“E租宝”涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪。名人代言的法律责任一直是广大消费者关注的重要问题。此前，食品、药品领域可谓是名人代言虚假广告的“重灾区”，相关法律责任如何分配也备受关注。2015年9月1日正式实施的新《广告法》，明确禁止了在药品、医疗器械、医疗服务和保健食品广告中利用代言人做推荐、证明。然而，广告法第62条的规定仅针对食品、药品、化妆品，相关法律对金融商品及服务销售方面的名人代言尚未做出明确的规定，这也导致了自“互联网+”政策推出以来，“互联网+风险”也接踵而至。即便系2016年7月颁布的《互联网广告管理暂行办法》，其在实践中，也存在上述遗憾。笔者认为，金融广告作为商业广告的一种，理应受到一般商业广告法律框架的规制，即遵守《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》（以下简称：暂行办法）及其他民商事法律规则，但笔者仍建议，我国应该尽快推出针对金融商品或服务推销的专门性的管理办法。

终于判了！向刘谦老师致敬，别再造谣了前言刘谦老师是我最尊敬的人之一，他是我的造梦者，我也因为刘谦老师而喜爱魔术。我非常记得刘谦老师在演出中说过的一段话，大致的意思是这样的：圣诞节的时候，很多家长会告诉孩子，圣诞老人是假的，是不存在的。可是，大人们知道吗？这种没有幻想的童年非常可悲的。小孩子需要幻想、需要梦想，我们是他们的造梦者。当然，也许刘谦老师已经不记得是自己说的了。人怕出名猪怕壮。这不，刘谦老师接二连三登上春晚舞台后，就被某些媒体盯上了，为了刷存在感，连造谣的手段都用上了。幸好法律是公平公正的，历经整整两年，终于还刘谦老师一个清白。而这个判决，称得上是娱乐圈和媒体圈的一个经典判决了。起因2010年，刘谦在日本录制一档新年节目时，身着马褂在节目中对日本喜剧演员志村健扮演的“城主”行跪坐礼，被网友误会“下跪日本天皇”。对于网友的讨伐之声，刘谦经纪人澄清表示，是翻译出了错。但仍有部分媒体肆意歪曲事实，以“跪拜”“被封杀”为题进行新闻报道。（来源：百度百科）原告（被上诉人）刘谦老师被告（上诉人）北京青年报网际传播技术有限公司审理经过上诉人北京青年报网际传播技术有限公司（以下简称北青网）因与被上诉人刘谦名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初18926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北青网上诉请求：请求依法撤销并改判一审判决第二项。事实和理由：一、北青网不构成名誉侵权，一审法院认定事实和适用法律错误。1.涉案文章没有使用侮辱、谩骂等对人身进行强烈情感伤害的用语，使用的部分评价性语言，是对娱乐新闻事件的常态评价，北青网并不存在恶意，虽然用词比较激烈，但评论限度合理，不是借特定事件、特定用语丑化、攻击刘谦。2.刘谦属于公众人物，应承担更高的评判义务。3.针对跪拜表演的社会评价与认知在2010年就已经客观存在，北青网在2016年10月30日从今日头条转载涉案文章，没有对刘谦的名誉造成影响，没有降低刘谦的社会评价，刘谦的社会评价不是由北青网造成的，是刘谦自身言行不符主流价值观导致社会公众对其的客观评价。二、即使本案构成名誉侵权，一审法院认定的数额也过高，判决北青网赔偿数额极不合理。1.北青网对于涉案文章报道并无不法收益并且无重大过错，一审判决赔偿责任过重。2.对涉案文章中提及的刘谦下跪天皇的节目内容翻译件用于刘谦多个名誉侵权案件中，北青网公司不应全额承担翻译费用。3.一审法院认定的律师费过高，不应全额支持。三、本案一审判决书的事实认定和依据极不严谨，一审法院在没有认定的前提下大量抄袭现有判决书。刘谦辩称，同意一审判决。事实和理由：第一，从上诉状来看，北青网并没有否认一审判决第一项，北青网只是提到了第二项，希望改判或者撤销，这说明其实北青网对于侵权事实是不否认的。既然北青网不否认侵权的话，对刘谦予以补偿，这是合理合法的。第二，刘谦认为应该驳回北青网的其他的上诉请求，因为北青网在一审判决之后，一审法官曾经释明为什么要判北青网这些金额，是因为北青网是第一个发表侵权文章的媒体，其他的媒体都是从北青网转发的，说明北青网的影响大，情节是比较恶劣的，所以判决北青网向刘谦支付精神抚慰金以及其他的维权相关的费用，所以一审判决是正确的。刘谦向一审法院起诉请求：1．请求法院判令北青网停止侵权，删除侵权文章所在网页及链接；2．请求法院判令北青网在其官方互联网站以及在全国公开发行的报纸上向刘谦赔礼道歉，刊登道歉声明一个月，道歉内容包含判决书案号、侵权文章名称，道歉版面不小于名片大小；3．请求法院判令北青网赔偿刘谦精神损害抚慰金1500000元；4．请求法院判令北青网赔偿刘谦公证费5000元、律师费36000元、翻译费5820元。一审法院认定事实：刘谦系中国台湾魔术演员。北青网系北青网（www．ynet．com）的主办单位。刘谦提交的（2016）京国立内证字第17903号《公证书》显示，2016年10月30日19：12在“北青网娱乐”上发布文章《他因春晚而出名，却退出春晚献媚日本人，娶娇妻消失》，在文章下方注明“来源：北青网”。该文章称刘谦是个嫁入豪门迎娶富家千金的艺人，更是个为了赚钱向日本人下跪献媚的中国人。就“下跪门事件”，该文称“台湾艺人刘谦曾在日本做了一场丑恶的演出”、“而据知情人士爆料，刘谦这次的演出可不是什么魔术，而是为了跪拜日本‘天皇’。并不是为了入乡随俗，配合日本所谓的礼节，而是向日本人献媚。”、“中国魔术师给日本人下跪，能有什么目的？”、“换个说法不就是为了赚钱嘛。而刘谦作为艺人的出场费也是按小时计算的。”、“刘谦娶了王希怡，成功地‘嫁入’豪门，在大陆捞了一大笔钱后功成身退，现在又准备在日本驻足，那么这样的艺人，我们大陆的观众必然不会再接受他。刘谦再见”。该文章除文字内容外，还使用了刘谦夫妇的照片，以及多张刘谦在日本参演节目的视频截图。从视频截图中可见，演出场景为日式房间，刘谦身着中式服装跪坐，对面跪坐的为着日式和服的男演员，两侧还有多名身着日式和服的男女演员。视频截图中刘谦俯身欲接受日本男演员递送物品的画面。一审庭审中，刘谦提供了百度百科关于“刘谦跪拜门”的网页打印件，其中称刘谦在2010年初再次成为人们关注的焦点，刘谦在日本录制一档新年节目时，身着马褂在节目中跪拜日本演员扮演的“日本天皇”，并表情夸张地说自己是这位“天皇”的粉丝。刘谦的经纪人对此进行了澄清。刘谦的经纪人称，该档节目是刘谦在2009年12月受邀到日本富士电视台录制的《笨蛋城主》新年特别节目，被视为“日本天皇”的其实是日本著名演员志村健，是一位德高望重的表演艺术家。志村健在节目中饰演的是城主而非日本天皇，刘谦对其的称呼也不是陛下而是殿下，因为节目制作将时空设置在古代，跪坐为日本古代基本坐姿，故刘谦跪坐，扮演城主的志村健也以跪坐回礼。记者曾向春晚剧组求证“刘谦下跪门”事件，但剧组相关人员当时尚不知此事。此后，刘谦在2010年、2012年、2013年连续上了春晚。刘谦以此证明涉案文章中认定的“下跪”行为属于严重歪曲事实。北青网对上述网页打印件真实性不认可，对证明目的不予认可，称百度百科不能作为证据，词条大多都是网友进行自行创作上传的，不能说明内容的真实性和合法性。此外，刘谦主张其代理律师2016年11月3日分别通过EMS快递方式向北青网寄送维权律师函，并就此提交了快递单、投递结果查询打印件为证。北青网对快递单、律师函、投递结果查询打印件真实性不认可，称邮单没有北青网公司的签字，不能证明北青网公司存在侵权事实。一审法院经询，北青网称涉案文章系其转载于今日头条，没有注明来源是因为编辑疏漏，在转载文章时北青网没有观看涉案文章提及的节目，是从图片中得知刘谦向天皇下跪，信息都来自涉案的文章。为此，北青网提交网页打印件一份，以此说明涉案文章在2016年10月29日已经于搜狐网站刊登，并非北青网原创。刘谦对真实性及证明目的不予认可，涉案文章系北青网原创，其余网站转载均注明来源北青网。关于涉案文章，北青网称其在2017年1月收到法院传票后就删除了涉案文章，刘谦称涉案文章确实已经被删除了。一审庭审中，刘谦就涉案文章中所提及的刘谦下跪天皇的节目内容进行翻译，翻译件中就涉案文章中提及的天皇翻译为城主、笨蛋城主，刘谦为此支付翻译费5820元。北青网认可翻译件的真实性、合法性，对翻译件的内容没有异议，认为翻译件刘谦可用于多个案件，北青网不应足额支持。关于刘谦主张的公证费、律师费，刘谦于一审诉讼中提交了如下证据：1.北京国立公证处于2016年11月4日开具的公证费发票，金额为14100元，购买方为“谦君一法文化传播（北京）有限公司”，刘谦主张每份公证费支出为1000元，本案涉及五份公证文书共计5000元；2.刘谦与谦君一法文化传播（北京）有限公司（乙方）于2016年10月签订的《委托付款协议》，约定刘谦委托乙方支付因10家新闻媒体（含天盈九州公司）在网络上刊登侵犯刘谦名誉权的文章而进行维权的发生费（包括但不限于公证费、律师费、诉讼费等其他相关费用）；3.北京市中伦文德律师事务所于2016年12月12日开具的律师费发票，金额为36000元，购买方为“谦君一法文化传播（北京）有限公司”。4.刘谦与北京市中伦文德律师事务所于2016年11月23日签订的《委托代理协议》，约定由中伦文德律师事务所代理因10家新闻媒体（含北青网）发布恶意新闻及有关文章侵犯刘谦名誉权纠纷的案件，一审律师服务费共计360000元。北青网质证意见如下：1.对公证费发票及公证费明细真实性认可，对关联性不予认可；2.对《委托付款协议》的真实性、关联性不予认可，刘谦签字与委托代理协议中不一致，应该是后补的证据材料，付款单位与刘谦有利害关系。3.对律师费发票真实性认可，对关联性不予认可；4.对《委托代理协议》真实性认可，关联项不认可，没有规定需要支付律师费。一审法院认为，名誉权是自然人或法人在社会生活中所获得的社会评价所享有的不可侵犯的权利，也是公民就其自身特性所表现出来的社会价值而获得的社会公正评价、排除他人侵害的权利。首先，涉案文章是否构成对刘谦名誉权的侵权。根据涉案文章所附载的刘谦出演节目的视频截图，可知刘谦在节目中为跪坐的姿态，其俯身接受对方递送的物品亦属于正常礼节。跪坐亦称正坐，是中国唐代以前及日本古代正式的坐姿，与跪拜存在明显的、本质的区别。结合百度百科中刘谦经纪人对该节目相关事实的澄清及翻译内容，节目中在刘谦对面跪坐的演员饰演的亦非日本天皇。因此，涉案文章称刘谦跪拜日本天皇，当属捏造事实。该文章使用的诸如“向日本人下跪献媚”、“台湾艺人刘谦曾在日本做了一场丑恶的演出”等措辞，构成了对刘谦的侮辱。涉案文章在描述刘谦的婚姻时，称其“嫁入豪门”，有违我国数千年来对男婚女嫁婚姻习俗的传统认知，带有明显的贬义，亦构成了对刘谦人格的贬损。综上，北青网网站发布的上述涉案文章内容构成对刘谦名誉的侵害。其次，北青网发布涉案文章的行为是否构成对刘谦名誉权的侵权。北青网称涉案文章系其转载自今日头条，但就此其并未提交证据材料予以说明。北青网所提交的搜狐网于2016年10月29日发布的文章，在内容以及图片编辑上与本案均不相同，不能说明涉案文章系北青网转载。结合涉案文章所在北青网网页注明来源北青网，一审法院对北青网称涉案文章并非其编辑发布而是转载的抗辩意见不予采信。北青网当庭表示在刊登文章时并未对文章涉及内容进行核实，亦未对明显的侵权内容尽到合理审查义务。故北青网发布涉案文章的行为侵害了刘谦的名誉权。北青网称涉案文章已经删除，一审庭审中刘谦亦确认涉案文章已经删除，故一审法院对刘谦要求北青网删除涉案文章的诉求不予支持。鉴于北青网行为侵害了刘谦的名誉权，故刘谦要求北青网公开赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金，理由正当，一审法院予以支持。至于赔礼道歉的方式以及赔偿精神损害抚慰金的数额，一审法院综合考虑北青网的主观过错、侵权情节、影响范围等因素后予以合理确定。另需指出，关于涉案文章删除时间，北青网未提交证据材料予以说明删除时间，北青网应承担举证不能的后果。涉案文章的可能在线时长以及多家网络媒体转载的情况亦为一审法院酌定赔偿金额的参考要素。关于刘谦主张的因无法参加中央台春晚节目造成相关损失，因其无法证实涉案文章与该结果之间存在必然关联，故一审法院对该主张不予采信。关于刘谦要求北青网赔偿公证费、律师费，北青网虽对《委托付款协议》、《委托代理协议》持有异议，但未提供相反证据，故一审法院在核对原件基础上，对上述证据真实性予以采信。根据现有证据，可以证明涉案公证费、律师费系谦君一法文化传播（北京）有限公司为刘谦垫付。刘谦为维权而进行的公证、翻译及聘用律师的费用，属于合理费用范畴，一审法院综合其关联性、必要性及合理性并结合刘谦提交了涉案公证书及代理律师出庭的事实，依法予以确定赔偿金额。据此，一审法院于2018年12月作出判决：一、北青网于判决生效之日起七日内在北青网娱乐频道首页连续十日刊登向刘谦赔礼道歉的声明，致歉内容由法院审核（如北青网公司逾期未履行上述义务，法院将依刘谦申请在全国发行的报纸上刊登判决书的主要内容，费用由北青网承担）；二、北青网于判决生效之日起七日内赔偿刘谦精神损害抚慰金二十万元及公证费一千元、律师费三万六千元、翻译费五千八百二十元；三、驳回刘谦的其他诉讼请求。如北青网未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点一、北青网刊载涉案文章的行为是否侵犯了刘谦的名誉权；二、一审法院认定的赔偿数额是否适当。二审法院认为关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。新闻媒体对相关事件及社会现象进行报道及评价，属于新闻媒体的应有职能，但应符合客观事实，并应尽到相应审查义务。本案中，根据涉案文章所载刘谦出演节目的视频截图，结合百度百科中刘谦经纪人对该节目相关事实的澄清及翻译内容，涉案文章所涉内容为刘谦在日本的正常表演节目，该节目中刘谦对面跪坐的演员并非日本天皇，其俯身接受对方递送的物品亦属于正常礼节，涉案文章所述评价及描述内容属于严重失实，文章中使用的部分歪曲事实的措辞构成了对刘谦的侮辱，损害了刘谦的名誉权，且北青网未尽到合理审查义务，故一审法院认定北青网发布的涉案文章内容构成了对刘谦名誉权的侵害，依据充分，并无不当。北青网主张涉案文章并未侵害刘谦的名誉权，以及涉案文章转载自其他网站，并据此主张其不应承担赔偿责任，但未充分举证予以证明，故北青网的该项主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。本案中，根据已查明的事实，涉案文章来源自北青网，北青网并未提供证据证明涉案文章的删除时间，结合该文章的在线时长以及多家网络媒体进行转载的情况，一审法院综合考虑北青网的主观过错、侵权情节、影响范围等因素所酌情确定的赔偿数额适当，本院予以维持。刘谦为维权而产生的翻译费及律师费等，属于合理范畴，一审法院予以支持，并无不当。北青网主张赔偿数额过高且不应承担相应翻译及律师费用，依据不足，本院不予支持。二审法院判决综上所述，北青网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1514元，由北京青年报网际传播技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。案号：（2019）京03民终5736号接下来，就是见证奇迹的时刻30年前的传销活动，如今肆虐全国，请马上远离准得吓人！30秒就能测试出您是否卷入传销诈骗！原创|应价零批，一种见光死的传销模式！？不服来辩|天贵所管辖权二审裁定，存在哪些严重问题？建议|关于完善海南交易场所监管评价计分体系的建议精彩判决|无锡不锈钢交易中心被诉期货欺诈责任纠纷案天贵所最新案例，法院说理不服不行重判|猥亵女童，看看最高法最新“中国十大影响性诉讼”怎么重判原创|股票配资刑事案件大数据分析报告及辩护策略研究原创最新邮币卡类案件裁判大数据分析报告原创|最新金交所民事案件裁判大数据分析报告原创最新数字货币类案件裁判大数据分析报告

2、是否需要购买一定的商品或服务才具备推广产品或服务的资格？是（1分）否（0分）

引述：“在传销刚进入我国的时候，主要以传销商品为主，参与人员用高于商品价值几倍甚至几十倍的价格购买商品，取得发展下线的资格，然后从所有各级下线购买的商品中，以滚雪球的方式按照一定比例获取自己的销售收入”。（摘自：黄太云：《<

应价零批，一种见光死的传销模式！？应价零批的特征近日，多家媒体曝光了一种号称“不怕查的传销模式”——应价零批，根据曝光的资料显示，“应价零批”是指挂牌企业选择一种商品现货，在电子盘面上以不变的挂牌价格P挂牌销售，经营会员响应挂牌价P在电子盘面上入金买进、摘牌出金卖出的方式进行交易，挂牌企业对经营会员以“买多少配多少”的原则进行奖励，T+5交易，收益一部分可提现，另一部分则转换成积分用于商城消费。比如，一种商品的市场零售价是10元，特价（批发价）是2元，按零售价买10手的商品，配售1手按批发价计价的商品，合计11手付出成本为10元×10件+2元×1件=102元，本周一买后下周一可以110元价格卖出，赚8元。至此，想必大家都知道，这赚的8元实际上就是按批发价（2元）配售的那1手，一周后按零售价（10元）转卖出去后获得的利润。所以，在这个买卖当中，要想赚钱，必须得想办法获得最多的配售商品（按批发价计价的商品），即特价仓单。那如何才能获得更多的特价仓单呢？根据规则设计，有两种方式可以获得，第一种方式为自己买零售价仓单，配售特价仓单，但这种配售方式对每个人账户每天有限量。第二种方式为推广“应价批零”模式，获得更多配售特价仓单的权益，即邀请更多人参与进来，获得额外8类或10类配售特价仓单和不同代理级别配售不同比例特价仓单的权益实际上，在专业术语中，上述两种方式分别叫静态收益和动态收益。简单归纳一下“应价批零”模式，就是客户按市场零售价买平台上的商品，获得配售资格，然后根据游戏规则获取静态收益和动态收益。组织、领导传销活动罪的由来20世纪90年代初期，国外一些直销公司开始进入中国。当时，传销与直销相提并论。随着社会经济的发展和法治建设的进步，人们对传销的认识日益深入，监管层在规制传销行为方面，经历了从无到有、从肯定到否定的阶段。为了使读者更好的了解和对比监管层在各阶段时期对传销行为的态度，笔者绘制了《我国规直禁传的历史沿革》一表，以供大家研究学习。传销活动的危害传销究竟有什么危害，为何大家都对其嗤之以鼻呢？实际上，1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》）中已经明确道出了传销的危害，《通知》第一条指出，传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害。传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，加之目前我国市场发育程度低，管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟，不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定；利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。20多年过去了，笔者认为，打击传销活动这条路仍旧任重而道远。2018年，公安部对外发布了公安机关打击涉众型经济犯罪十大典型案件，其中，组织、领导传销活动案就占据了50%的比例。最近，公安部发布了2019年打击涉众型经济犯罪十大典型案例，其中，组织、领导传销活动案仍占据了30%的比例。由此可见，组织、领导传销活动案已经成了顽疾，打击传销活动仍旧漫漫其修远。组织、领导传销活动罪的特征根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导传销活动罪，是指以推销商品或提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。在实际办理此类案件过程中，很多犯罪嫌疑人经常会问到传销组织层级及人数、传销活动有关人员、骗取财物、情节严重等等如何认定的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，以上问题认定依据如下：一、关于传销组织层级及人数的认定问题以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。二、传销活动的组织者、领导者的认定问题下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。三、关于“骗取财物”的认定问题传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。四、关于“情节严重”的认定问题具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。五、关于“团队计酬”行为的处理问题传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。实际上，并不是所有传销活动都必须立案追诉的，组织、领导传销活动罪有其立案追诉标准。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条的规定，领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。组织、领导传销活动案之最高检指导性案例基本案情2011年6月，被告人叶经生等人成立宝乔公司，先后开发“经销商管理系统网站”“金乔网商城网站”（以下简称金乔网）。以网络为平台，或通过招商会、论坛等形式，宣传、推广金乔网的经营模式。金乔网的经营模式是：1.经上线经销商会员推荐并缴纳保证金成为经销商会员，无需购买商品，只需发展下线经销商，根据直接或者间接发展下线人数获得推荐奖金，晋升级别成为股权会员，享受股权分红。2.经销商会员或消费者在金乔网经销商会员处购物消费满120元以上，向宝乔公司支付消费金额10%的现金，即可注册成为返利会员参与消费额双倍返利，可获一倍现金返利和一倍的金乔币（虚拟电子货币）返利。3.金乔网在全国各地设立省、地区、县（市、区）三级区域运营中心，各运营中心设区域代理，由经销商会员负责本区域会员的发展和管理，享受区域范围内不同种类业绩一定比例的提成奖励。2011年11月，被告人叶青松经他人推荐加入金乔网，缴纳三份保证金并注册了三个经销商会员号。因发展会员积极，经金乔网审批成为浙江省区域总代理，负责金乔网在浙江省的推广和发展。截至案发，金乔网注册会员3万余人，其中注册经销商会员1.8万余人。在全国各地发展省、地区、县三级区域代理300余家，涉案金额1.5亿余元。其中，叶青松直接或间接发展下线经销商会员1886人，收取浙江省区域会员保证金、参与返利的消费额10%现金、区域代理费等共计3000余万元，通过银行转汇给叶经生。叶青松通过抽取保证金推荐奖金、股权分红、消费返利等提成的方式非法获利70余万元。公诉人针对涉及传销的关键问题对被告人叶经生进行讯问第一，针对成为金乔网会员是否要向金乔网缴纳费用，公诉人讯问：如何成为金乔网会员，获得推荐奖金、消费返利？被告人叶经生回答：注册成为金乔网会员，需缴纳诚信保证金7200元，成为会员后发展一个经销商就可以获得奖励1250元；参与返利，消费要达到120元以上，并向公司缴纳10%的消费款。公诉人这一讯问揭示了缴纳保证金、缴纳10%的消费款才有资格获得推荐奖励、返利，保证金及10%的消费款其实质就是入门费。金乔网的经营模式符合传销组织要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格的组织特征。第二，针对金乔网利润来源、计酬或返利的资金来源，公诉人讯问：除了收取的保证金和10%的消费款费用，金乔网还有无其他收入？被告人叶经生回答：收取的10%的消费款就足够天天返利了，金乔网的主要收入是保证金、10%的消费款，支出主要是天天返利及推荐奖、运营费用。公诉人讯问：公司收取消费款有多少，需返利多少？被告人叶经生回答：收到4000万左右，返利也要4000万，我们的经营模式不需要盈利。公诉人通过讯问，揭示了金乔网没有实质性的经营活动，其利润及资金的真实来源系后加入人员缴纳的费用。如果没有新的人员加入，根本不可能维持其“经营活动”的运转，符合传销活动骗取财物的本质特征。法庭辩论焦点辩护人提出：金乔网没有入门费，所有的人员都可以在金乔网注册，不缴纳费用也可以成为金乔网的会员。金乔网没有设层级，经销商、会员、区域代理之间不存在层级关系，没有证据证实存在层级获利。金乔网没有拉人头，没有以发展人员的数量作为计酬或返利依据。直接推荐才有奖金，间接推荐没有奖金，没有骗取财物，不符合组织、领导传销活动罪的特征。公诉人答辩：金乔网缴纳保证金和消费款才能获得推荐佣金和返利的资格，本质系入门费。上线会员可以通过发展下线人员获取收益，并组成会员、股权会员、区域代理等层级，本质为设层级。以推荐的人数作为发放佣金的依据系直接以发展的人员数量作为计酬依据，区域业绩及返利资金主要取决于参加人数的多少，实质属于以发展人员的数量作为提成奖励及返利的依据，本质为拉人头。金乔网缺乏实质的经营活动，不产生利润，以后期收到的保证金、消费款支付前期的推荐佣金、返利，与所有的传销活动一样，人员不可能无限增加，资金链必然断裂。传销组织人员不断增加的过程实际也是风险不断积累和放大的过程。金乔网所谓经营活动本质是从被发展人员缴纳的费用中非法牟利，具有骗取财物的特征。法院判决2013年8月23日，浙江省松阳县人民法院作出一审判决，以组织、领导传销活动罪判处被告人叶经生有期徒刑七年，并处罚金人民币150万元。以组织、领导传销活动罪判处被告人叶青松有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。扣押和冻结的涉案财物予以没收，继续追缴二被告人的违法所得。二被告人不服一审判决，提出上诉。叶经生的上诉理由是其行为不构成组织、领导传销活动罪。叶青松的上诉理由是量刑过重。浙江省丽水市中级人民法院经审理，认定原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，驳回上诉，维持原判。（案号：(2015)浙衢刑执字第7307号）应价零批模式是否涉嫌组织、领导传销活动罪一、是否涉嫌骗取财物“骗取财物”作为组织、领导传销活动罪的核心要素之一，是判断传销活动是否构成此罪的重要因素之一。应价零批模式的组织者、领导者是否采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，以推销商品或提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。至于参与传销活动人员是否认为被骗，则不影响骗取财物的认定。根据目前曝光的资料，应价零批模式组织者、领导者确实编造、歪曲国家政策，夸大盈利前景的情形，至于是否使用了其他欺诈手段（三方开发、婚恋等）不得而知。应价零批模式要求参加者以零售价购买一定量的商品，才能使其获得批发价购买商品资格和推荐别人加入的资格。并且，根据资料显示，他们的层级，按照拼团、代理的方式，少则3级，多则达10级，并一次为计酬依据。对于参与者来说，他们获利的主要方式就是把手中持有的特价仓单（批发价仓单）以零售价卖给新加入的人，而他们获得特价仓单的主要方式也就是推荐更多的下线加入，所以，实质上，上线就是从参与人员购买他们的特价仓单中获利的。因此，从这个角度来分析，应价批零模式是涉嫌骗取财物的。二、是否涉嫌分层级是否按一定顺序组成层级，是判断应价零批模式是否涉嫌组织、领导传销活动罪的第二个因素，根据曝光的资料显示，毫无疑问，应价批零的层级构成方式有两种，拼团方式和代理方式，拼团方式又分为直接分享和间接分享。代理层级分为批发商、县代理、市代理、省代理。三、是否涉嫌团队计酬团队计酬，即指传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。根据曝光的资料显示，应价批零模式根据上述层级进行收益计算，其给付上线报酬的方式比较隐蔽，并非直接给付金钱，而是替代以以零售价购买上线以批发价获得的商品的方式。而拼团方式更是以发展人员数量作为计酬依据。如果没有新的人员加入，该应价批零模式根本不可能维持运转。总结一入传销深似海，亲人不再是亲人，亲人依然是亲人。天道酬勤，天上没有掉馅饼的事儿。最后，分享一篇好文给大家，大家有时间可以点击查阅，即《南方周末》记者王伟凯写的《传销三十年：门派、话术与变种》，希望天下无“传”。重判|猥亵女童，看看最高法最新“中国十大影响性诉讼”怎么重判不服来辩|天贵所管辖权二审裁定，存在哪些严重问题？建议|关于完善海南交易场所监管评价计分体系的建议精彩判决|无锡不锈钢交易中心被诉期货欺诈责任纠纷案天贵所最新案例，法院说理不服不行原创|股票配资刑事案件大数据分析报告及辩护策略研究原创最新邮币卡类案件裁判大数据分析报告原创|最新金交所民事案件裁判大数据分析报告原创最新数字货币类案件裁判大数据分析报告

7月3日，一则“上市公司新城控股董事长王某因猥亵9岁女童被采取强制措施”的消息在微博平台迅速发酵，短时间内就引起媒体和网民的高度关注。在7月3日至4日两天中，“新城控股董事长猥亵女童”成为社会各界持续高度关注的舆情热点事件。针对此种恶略行径，2019年4月19日，最高人民法院司法案例研究院会同中国法学会案例法学研究会、南方周末报社、法律出版社•《中国法律评论》在国家法官学院“天天学习室”联合发布了2018年度“中国十大影响性诉讼”。其中，就有一则“齐某强奸、猥亵儿童案”，下面，让我们一起看看这则让人拍手称快的典型案例。齐某强奸、猥亵儿童案

近日，海南省地方金融监督管理局发布《海南省交易场所监管评价暂行办法》（以下简称：办法），针对海南省辖区大宗商品及权益类交易场所，通过定性和定量的方式，建立指标评价体系，对交易场所经营管理的重大方面进行评分评级，并将评价结果运用到交易场所监管中。对此，市场一片叫好。然而，经过我们团队的认真分析，该《办法》仍存在许多问题，对于其中存在的一些问题，笔者在计分表格中通过红色字体一一提出了建议。最后着重强调一点，计分依据的数据如何确定是整个评价体系中最重要的，数据如何获取？是否真实可靠？是否及时？均系该评价体系中最重要的环节。因此，海南省虽然第一个发布了交易场所监管评价计分体系，但是，对于真正的通过有效计分来监管交易场所，仍旧任重而道远。笔者认为，唯有通过大数据监管，即监管层与交易场所同在一套监管系统，才能真正实现风险实时监控，防范于未然。（温馨提示：图片请横屏点击放大查看）不服来辩|天贵所管辖权二审裁定，存在哪些严重问题？精彩判决|无锡不锈钢交易中心被诉期货欺诈责任纠纷案天贵所最新案例，法院说理不服不行原创|股票配资刑事案件大数据分析报告及辩护策略研究原创最新邮币卡类案件裁判大数据分析报告原创|最新金交所民事案件裁判大数据分析报告原创最新数字货币类案件裁判大数据分析报告

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判决书有点长，重点内容已加粗标黑无锡泰德不锈钢有限公司与无锡市不锈钢电子交易中心有限公司期货欺诈责任纠纷二审民事判决书江苏省高级人民法院民事判决书（2016）苏民终1190号上诉人（原审原告）：无锡泰德不锈钢有限公司，住所地在江苏省无锡市锡山区东北塘正阳村东方钢材城二期579号。法定代表人：费钧，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：无锡市不锈钢电子交易中心有限公司，住所地在江苏省无锡市新区硕放薛典北路82号B－018。法定代表人：郁晓春，该公司董事长兼总经理。上诉人无锡泰德不锈钢有限公司（以下简称泰德公司）因与被上诉人无锡市不锈钢电子交易中心有限公司（以下简称交易中心）期货欺诈责任纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡商初字第0016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。泰德公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持泰德公司的全部诉讼请求,或者将本案发回重审。一、交易中心组织的交易行为无效。1、交易中心违反《期货交易管理条例》的规定采用集中交易方式，交易标的为标准化合约，尽管交易规则附有格式交易合同，但实际交易中从未签订过书面合同。2、交易中心组织的交易行为违反国发[2011]38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、国办发[2012]37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的规定，违反六部委的通知及江苏省人民政府苏政发[2012]50号《省政府关于开展全省各类交易场所清理整顿工作的通知》的规定和要求，原审判决认定交易中心组织的交易不存在无效事由不当。3、江苏省人民政府金融工作办公室（以下简称省金融办）对省内交易市场的违法违规行为负有监管责任，原审法院将交易中心提交的省金融办资本市场处的情况说明当成省金融办提交的情况说明不当，类似案例均不以政府金融工作办公室甚至政府的保护作为其免予承担责任的理由。二、原审判决认定泰德公司明知交易中心违反交易规则仍参加交易，属于合同主体合意变更，泰德公司无权要求赔偿错误。1、在没有足额保证金的情况下，如没有交易中心违规放行，交易商不可能完成交易，交易中心单方决定交易商信用额度，直接决定交易价格的涨跌。泰德公司虽然“享受”过保证金不足参加交易的待遇，但差额始终很小，2012年5月起购买镍申请注册仓单后，泰德公司保证金大部分时间是足额的，交易中心从未允许泰德公司可以随意下达指令成交合约，更没有允许泰德公司成交的合约数量可以达到左右交易价格的程度，但交易中心关联会员无锡高端金属贸易有限公司(以下简称高端公司)是配资虚拟交易保证金数量最大的交易商，其巨大的交易量足以控制交易价格走向。高端公司注册资本从60万元增资到1000万元，增加部分全部由交易中心投入，高端公司的利益就是交易中心的利益，也是控制交易中心和高端公司的郁晓春等三大家族的利益。高端公司从未足额支付保证金，其提前交收占整个交易中心提前交收量的100%，完全控制整个交易中心交易价格，其他会员的交易损失，只能由高端公司的控制者交易中心赔偿。2、原审判决将交易中心与泰德公司的合同关系混同于泰德公司在交易中心与其他交易对手的合同关系，以交易中心与泰德公司同意变更保证金推导出各交易商之间同意变更保证金错误。3、无保证金交易既是交易中心对客户最大的吸引点，也使其具有最大的欺骗性。交易中心违反交易规则允许交易商在保证金不足或无保证金情况下交易，其对该行为的发生和后果，应承担全部责任。三、交易中心利用关联交易操纵价格，严重损害其他交易商利益，交易中心应当承担全部责任。1、交易中心的交易价格，由场内多空实力决定，对全国乃至全世界都有决定性影响，交易中心的交易价格决定和影响了外盘行情，而不是外盘行情决定和影响了交易中心的价格。其他市场价格走势与交易中心价格走势一致，正好说明其他市场的价格跟着交易中心的期货价格走。2、高端公司与其他交易商办理提前交收，其前提是其必须或者必然持有合约，而其持有合约在成交阶段必须按规定交纳保证金，在交收阶段必须交存100%的价款。如其成交合约、提前交收没有足额保证金，就是虚拟交易、操纵交易的行为。3、高端公司的操纵行为就是交易中心的操纵行为。原审庭审中，泰德公司强调高端公司下达成交指令、持有和成交合约是否有足额保证金对交易及价格形成是否真实具有决定意义，要求责令交易中心举证高端公司等关联公司对于泰德公司指定的交易日的持仓情况及保证金情况，交易中心有能力提供上述证据，而其拒不举证，应对其作出不利推定。原审法院未查明高端公司的股东、注册资本金、保证金来源等与交易中心的关系，认定高端公司没有获得暴利不当，且原审法院不予启动相关审计，程序不当。4、高端公司持有等于乃至超过其他会员总和的合约，跟所有会员提前交收，高端公司是所有会员的交易对手，相当于由高端公司跟所有会员对冲。交易价格没有公正公平可言。5、无锡高运金融信息服务有限公司(以下简称高运公司)是为交易中心提供交易软件的关联企业，交易中心利用高运公司操纵交易是无须举证的事实。交易中心控制交易软件，再通过高端公司无保证金交易，足以推定成立完整的控制行为。6、交易中心是否直接牟取暴利，并非本案的关键。交易中心组织无保证金交易，使其可通过扩大交易规模赚取更多的手续费，吸引更多的资金增加利息收入，其目的不仅是自己及其关联企业获得巨大利益，因为关联企业可以通过交易将其盈利转移给更隐蔽的关联企业。7、如认定交易中心组织变相期货交易，其所有交易行为都应认定无效，交易中心应返还和赔偿泰德公司的所有损失。如认定交易中心组织无保证金交易，交易价格的异动是因为无保证金交易造成，该价格的异动导致泰德公司不论平仓或者交收，都受到巨大损失，泰德公司的损失应由交易中心赔偿，类似案件均作出同样的判决。四、如存货镍作为保证金，交易中心声称的现货交易就缺少了现货基础，原审判决将存货镍定义为保证金不当。在注册仓单所有权仍属于泰德公司所有的情况下，基于泰德公司不需要承担虚拟交易所产生的亏损责任，交易中心应向泰德公司返还199289公斤镍。被上诉人交易中心二审辩称：一、交易中心组织的交易的性质是现货和立足于现货的远期合约的大宗商品交易。具体有如下特点：1、与现货市场的流通非常顺畅，即在交易平台上的交易都可以及时与现货市场对接，包括时间上、空间上、货物存贮上，交易平台设置了多个地点，可以顺畅为各交易商提供现货交割。2、在交易平台上交易的绝大部分都是具有相关货物交易背景的行业内客户，其中还有很多知名国外企业，交易平台服务的特点在一定程度上比较狭窄。3、交易平台上进行交易机制或模式非常灵活，包括每日交割、代替品交割、协议交割，且交易平台上交易的持仓总量（所有交易商在平台上持有的货物总量）从来没有超过相应产品现货流动总额，这也是现货与期货的区别。所以，交易中心平台上进行的交易非期货交易或变相期货交易。二、关于对交易中心交易平台进行监管的主体或监管活动的情况。正是因为交易中心平台上的交易量非常大，且交易中心是专门进行大宗商品交易的交易场所，国务院通过多个文件规定了对交易中心进行监管的主体是省级人民政府，监管是实质上的监管，包括对不符合相关要求或者进行违法活动的交易平台进行取缔、清理。2011年、2012年清理整顿过程中，省政府、省金融办多次派人到交易中心了解、调查交易中心的经营活动、经营模式，最终省政府确认交易中心作为合法、规范的交易平台保留，确认交易中心的合法地位，并将相关情况呈报国务院牵头的联席会议，确认了交易中心交易活动的合法、合规性。因此，从行政监管角度来说，交易中心的合法地位已得到确认。对于交易中心交易平台的合法、合规问题，如泰德公司有异议，应向省一级人民政府投诉，由地方政府处理，而不是通过司法权来确认交易中心交易行为和交易地位的合法性。三、泰德公司的诉讼请求是要求交易中心赔偿其损失，泰德公司应举证证明其所主张的损失与交易中心违法之间存在因果关系。泰德公司强调交易中心允许保证金不足交易，影响交易价格，其至少应负担两方面的举证责任：一是泰德公司因为有部分交易商保证金未达到公告要求，直接影响到交易平台上的交易价格；二是如交易平台上交易价格不真实，直接对泰德公司交易损失产生影响。但泰德公司一、二审中都没有就前述两个逻辑关系提交任何证据。相反，交易中心提供了交易平台上交易品种的交易价格，与其他同类品种交易平台上的交易价格的对比曲线来论证交易平台上的交易价格并没有失真；另一方面，交易中心提供了泰德公司发生较大损失的交易时段内，泰德公司损失发生的情况，且交易中心也用直观的价格对比曲线来说明，如按照泰德公司自己的交易选择（做多做空）和判断，这样的判断放在其他交易平台上，或者更有权威性的交易价格曲线，泰德公司的损失仍会发生，甚至同样的损失会更大。所以，从泰德公司损失的因果关系分析，其损失与交易中心组织的交易不存在因果关系。四、泰德公司提交的相关案例与本案有重大区别。相关案例中原告损失的发生是因为原告与对方同时进行交易量巨大的做多和做空交易，在此情况下，如给予任何一方更加优惠的保证金制度，单方调整保证金，实际上就可以使少交保证金的一方利用更大的杠杆继而影响价格，且使多空对抗的局面发生优势转换，在不能补交保证金的情况下，交易市场对劣势方采取强行平仓。本案中，泰德公司所有交易损失没有一笔是被强行平仓所发生的，全部是由其自主交易操作行为所导致，这是本案与相关案例最大的差别及没有可比性的原因。五、泰德公司提起本案诉讼是有违基本商业道德的恶意诉讼。有相当一部分交易商在交易中心交易的目的是套期保值，为了锁定将来某一个价格，在交易中心的交易平台上进行反向操作。交易商都知道单纯地看交易平台上的盈亏是不能反映交易商实际在某一个特定区间进行某一个产品交易的真实情况。任何一个交易商可以在交易平台和现货市场上进行数量相同却完全相反的交易，如在交易中心发生亏损，要求交易中心赔偿损失，必然会产生道德风险。同时，泰德公司作为一家专业不锈钢交易商，其法定代表人也是在无锡不锈钢交易圈里公认的非常专业的不锈钢交易投资人，在多年的交易活动中，包括在交易中心给予泰德公司可以降低保证金或者提供其他信用担保的情况下，泰德公司从未对交易中心的交易模式提出过任何异议，现泰德公司提起本案诉讼明显存在恶意。六、交易中心仅是代为结算、代收代付、代为追偿的交易平台，而非泰德公司交易相对方，泰德公司起诉交易中心主体错误。泰德公司发生交易亏损，获利方是其他交易商，且交易中心一审时已明确，可将后台相关交易对手方的数据提供给泰德公司，如泰德公司认为相关交易无效，可向交易相对方追索。七、本案已超过诉讼时效。八、泰德公司要求审计的目的是为了说明交易中心允许部分交易商在不满足保证金比例的情况下参与交易，对此一审法院已作出相关认定，故没有进行审计的必要。九、泰德公司提出交易中心利用关联企业操纵交易，但未提供任何初步证据予以证明，而交易中心一审中已将泰德公司认为与交易中心有关联关系的相关交易主体的交易情况和盈亏情况提供给法庭，上述证据材料也是通过固定相关关联方的交易数据来完成的，且已经相关部门公证。综上，请求驳回上诉，维持原判。泰德公司向一审法院起诉请求：1、交易中心立即返还交易保证金15073370.66元，并赔偿该款自款项交付日起至判决确定的给付日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息损失；2、泰德公司不需要支付帐面亏损款18672272.49元；3、交易中心返还泰德公司镍199289公斤(价值25309730元)。一审法院经审理查明：交易中心成立于2006年，其经营范围为：不锈钢及有色金属的电子交易及相关配套服务；不锈钢、有色金属的销售；电子商务技术及信息服务等。2006年12月13日，泰德公司与交易中心签订交易商入市协议，约定：泰德公司自愿成为交易中心的交易商，并严格按照交易中心各项业务规则的规定从事交易活动；交易中心有义务将交易规则等涉及不锈钢电子交易的规范性文件明示于其上，以便泰德公司阅读及获得该等规范性文件；为确保交易履约和控制市场风险，交易中心将根据市场情况的变化而修订相关的业务规则，泰德公司承认并将严格遵守这些业务规则；交易中心不参与泰德公司与其他入市交易商之间的不锈钢的实际交易行为；交易中心有义务为泰德公司提供代收代付等相关服务，泰德公司应按照交易中心业务规则的规定，及时向交易中心交付货款、仓单、保证金、价差等，否则交易中心有权按照业务规则进行相应处理，泰德公司自行承担因此可能发生的全部风险；泰德公司参与电子交易成交后，应向交易中心交纳交易手续费等相关费用；泰德公司按日在交易中心网站提取交易结算资料，泰德公司如对交易结算数据有异议，必须在下一交易日开市前以书面形式提出，否则视为确认交易结算数据。同日，泰德公司、交易中心、中国工商银行股份有限公司无锡南长支行签订帐户监管协议书，约定：交易中心作为第三方交易平台的运行商，为保证用于交易结算的资金安全、完整、专款专用，泰德公司和交易中心同意对交易保证金和货物交易资金采用中介结算服务方式，由中国工商银行股份有限公司无锡南长支行对保证金专用帐户进行监管。交易中心交易规则(2009版)主要内容如下：一、交易中心依托中国不锈钢网，运用电子商务技术，根据公开、公平、公正和诚信原则组织交易商进行不锈钢及相关大宗商品的电子交易。二、“交易”是指在交易中心主持下，交易商通过互联网进入交易中心电子交易系统，按交易规则，达成电子交易合同，进行商品购销和贸易的行为。“交易模式”是指经交易中心认定，交易商进行电子合同订立、转让、解除、履行以及商品交收的各种方式。“电子交易合同”是指交易商通过交易中心的电子交易系统签订的约定双方权利和义务的文书，主要条款有：交易双方名称、标的、数量、质量、规格、生产厂家、价款、交收时间、履行地点及方式等。电子交易合同的交易、转让、报价等是指符合电子交易合同规定的标的物的交易、转让、报价等。“保证金”是指交易商通过交易中心电子交易系统签订电子交易合同，向交易中心交付一定数额的资金，作为向交易对方的履约保证。“转让”是指交易商将电子交易合同转让给其他交易商，并取得转让收入的交易行为。“交收”是指按照电子交易合同规定，买卖双方对合同约定的交易商品的所有权办理转移手续的过程。交易商为具有法人资格的企业或其它经济组织，交易商应主动了解交易中心发布的业务信息、公告和各项制度。三、交易中心提供远期交易和现货交易等多种交易模式。远期交易是指交易双方通过交易中心电子交易系统下达交易指令和填写合同条款，由系统自动成交，形成电子交易合同，约定在未来某一日期，以约定价格和数量买卖标的商品的交易模式。现货交易是指在交易中心规定的商品范围内，交易商均可通过交易中心交易系统发布供求要约，一旦要约被接受(可自动成交或选择成交)即签订电子交易合同的交易模式。四、交易中心在结算银行设立保证金专用帐户，该帐户由结算银行负责监管，以保证交易商用于交易结算的资金安全、完整、专款专用。交易保证金收取标准为：在合同签订时，支付合同货款的20%作为交易保证金；部分品种进入交收月后交易保证金逐步提高；最后交易日前一个交易日结算前，买方应付足全额货款，卖方应已注册足额仓单；交易中心可根据行情变化调整保证金标准；买方在交收日前申请提前交收的，应一次性补足全额货款。交易中心对转让的电子交易合同计算转让收入，并相应增减交易商帐户的资金余额。交易中心对未交收或未转让的电子交易合同计算帐面价差，如帐面价差为负则扣减交易商的可用资金。因转让收入和帐面价差造成交易帐户可用资金不足时，交易商须及时补足可用资金。最后交易日闭市后，交易中心对交收买卖双方按交收价结算交收补差，并结算货款。五、卖方转让卖出仓单的电子交易合同的权利义务时，如果交易商的帐户可用资金不足以弥补转让造成的损失，则交易中心有权处置交易商的货物以弥补其损失。六、交易中心指定若干仓库作为买卖双方交收商品存放地，交易商在交收仓库交收。商品交收日期以相关电子交易合同规定的具体交收日为准。经交易中心批准，买卖双方可协议提前交收，交易商也可在成交的第二日起至交收日前的任一日，向交易中心提出商品提前交收的申请，由交易中心进行提前交收匹配。七、为防范和控制市场及交易商的资金风险，交易中心有权调整已签订和(或)新订电子合同的交易保证金标准，如果由于价格变动或保证金的提高，造成可用资金为负，交易商未及时补足资金而造成帐户风险的，交易中心有权对其订货执行强制转让。2013年2月，交易中心发布2013版交易规则，主要内容如下：交易中心依托中国不锈钢网，运用电子商务技术，根据公开、公平、公正和诚信原则组织交易商进行不锈钢及相关大宗商品的电子交易。“交易”是指交易商通过互联网进入交易中心交易系统，签订现货购销合同，通过配货、实物交收，进行商品贸易的行为。“交易模式”是指经交易中心认定，交易商进行购销合同订立、解除、履行以及商品交收的方式。“交收”是指按照购销合同，买卖双方对合同约定的交易商品办理所有权转移手续的过程。交易商为具有法人资格的企业或其它经济组织，交易商应主动了解交易中心发布的业务信息、公告和各项制度。交易中心的交易模式为现货挂牌交易模式，在交易中心规定的商品范围内，交易商均可通过交易系统发布挂牌要约，一旦要约被接受即签订购销合同。交易程序为：卖方通过交易系统，输入供应挂牌要约，买方如果对卖方挂牌商品的材质、规格、厂家、交货期等条件满意，可进行应约，当应约价高于或等于要约价则成交；如果应约价低于要约价，而卖方认为可以接受买方的应约价格，也可以调低要约价格与买方达成交易；交易中心向交易商收取交易手续费。交易中心在结算银行设立订金专用帐户，该帐户由结算银行负责监管，以保证交易商用于交易结算的资金安全、完整、专款专用。买方通过交易系统签订购销合同时须交付预付货款，卖方通过交易系统发布挂牌要约时，须将货物存入交易中心指定交货仓库，如果货物尚未入库登记，须先交付交货担保金；买方在交货日前申请提前交货的，应一次性补足全额货款。交易中心通过发放交易结算单据或发送数据电文方式向交易商提供当日交易结算数据，交易商可通过交易中心网站和交易客户端提取当日交易结算数据。交易商如对结算数据有异议，须在下一交易日开市前以书面形式提出，否则视为确认交易中心的结算结果。交易中心收到买方全额货款后，代卖方向买方签发提货凭证，代买方向卖方划付80%货款，并通知卖方开具增值税发票。2014年，交易中心又发布2014版交易规则，主要内容系综合2009版及2013版交易规则，并稍作修改，基本兼采了前两版交易规则规定的交易模式。2011年11月11日，国务院发布国发[2011]38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，主要内容为：因近年来一些地区为推进商品市场发展，陆续批准设立了一些从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易的交易场所。由于缺乏规范管理，在交易场所设立和交易活动中违法违规问题日益突出。为防范金融风险，规范市场秩序，维护社会稳定，各地人民政府和国务院有关部门应切实做好清理整顿各类交易场所和规范市场秩序的各项工作。为加强对清理整顿工作的组织领导，建立由证监会牵头，有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”(以下简称部际联席会议)制度。部际联席会议的主要任务是，统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作，督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度。自本决定下发之日起，除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。各省级人民政府要立即对本地区各类交易场所进行一次集中清理整顿，对从事违法证券期货交易活动的交易场所，限期取消或结束交易活动。各省级人民政府要尽快制定清理整顿工作方案，于2011年12月底前报国务院备案。部际联席会议要加强组织指导和督促检查，商务部要在部际联席会议工作机制下，负责对大宗商品中远期交易市场有序回归现货市场。2012年4月12日，江苏省人民政府发布苏政发[2012]50号《省政府关于开展全省各类交易场所清理整顿工作的通知》，对如何根据国发[2011]38号文件开展清理整顿工作进行了布署，并成立了省清理整顿各类交易场所工作领导小组，领导小组办公室设在省金融办，承担日常工作。2012年7月12日，国务院发布国办发[2012]37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，主要内容为：为贯彻落实上述国发[2011]38号文件，经国务院同意，提出以下意见：本次清理整顿范围包括从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所，其中大宗商品中远期交易是指以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化合约交易。违反下列规定之一的交易场所，应予以清理整顿，其中包括不得采取集合竞价、团结竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行交易；不得以集中交易方式进行标准化合约交易。交易规则违反国发[2011]38号文件规定的，应暂停交易，并依据相关政策规定修改交易规则，报本省清理整顿工作领导小组批准。各省级人民政府应当组织对各类交易场所整改规范情况进行检查验收，重点核查交易场所章程、交易规则、交易品种、交易方式、投资者适当性、管理制度是否符合国发[2011]38号文件和本意见的规定，交易信息系统是否符合安全稳定性要求等。各省级人民政府要对交易场所进行分类处置，该关闭的关闭，该整改的整改，对确有必要保留的，要按照国发[2011]38号文件和本意见的要求履行相应审批程序。各省级人民政府在清理整顿工作基本完成后，对清理整顿工作过程、政策措施、验收结果、日常监管和风险处置等情况进行全面总结，并书面报告部际联席会议。清理整顿前已设立运营的交易场所，确有必要保留，且未违反国发[2011])38号文件和本意见规定的，应经省级人民政府确认，违反国发[2011]38号文件和本意见规定的，应予清理整顿并经省级人民政府组织检查验收，验收通过后方可继续运营，各省级人民政府应当将保留的交易所名单报部际联席会议备案。2013年5月7日，江苏省人民政府办公厅下发苏政办发[2013]74号《关于我省清理整顿各类交易场所检查验收情况的通知》，载明：根据部际联席会议下发的《关于江苏省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》(清整联发[2013]1号)，我省各类交易场所清理整顿工作通过验收，交易中心等17家商品类交易场所予以保留。本案诉讼过程中，省金融办向原审法院出具情况说明，载明：2011年至2013年，根据国务院国发[2011]38号文件、国办发[2012]37号文件要求，自省金融办牵头对包括交易中心在内的省内交易市场进行清理整顿，并将相关清理整顿情况报部际联席会议，后部际联席会议复函我省，各类交易场所清理整顿工作通过验收。交易中心作为我省商品类交易场所通过验收并予以保留。前述清理整顿和检查过程中该公司报送的材料包括：交易场所概况、交易所章程、交易规则、管理制度、可行性研究分析及风险评估、整改情况、信息系统稳定性及风险防控等。泰德公司实际于2009年10月开始入市交易，自其入市交易后，绝大部分时间其帐面可用资金为负值，即其在交易中心保证金帐户中无现金保证金。诉讼中交易中心称，交易商的保证金可以多种方式体现，包括现金、承兑汇票、货物、信用担保等。交易中心向原审法院提交了落款日期为2009年12月至2013年1月，担保人署名均为徐晓东的数份担保协议，内容均为“本人对交易中心给予泰德公司预先调整1000万元保证金进行担保，保证泰德公司能在担保期限内对1000万元保证金进行偿还”。这些担保协议即为泰德公司在现金保证金不足时向交易中心提交的信用担保。交易中心将担保协议对应的担保金额1000万元，作为给予泰德公司的预告调整保证金，使泰德公司能够继续交易。但本案质证过程中，泰德公司否认这些署名为徐晓东的担保协议系为其担保，亦不认可交易中心所陈述的以多种方式构成保证金，泰德公司认为，按交易规则，保证金的体现方式只能是现金。2012年5月23日，泰德公司将199289公斤电解镍存入交易中心指定交收仓库，交易中心将这些货物相对应的金额作为泰德公司的交易保证金(但并不计入帐面可用资金，帐面可用资金仅反映现金金额)，因泰德公司尚有帐面亏损未付，且该金额目前已大于上述货物价值，故交易中心未向泰德公司归还上述货物。至2014年4月，泰德公司共计产生合同转让亏损32757189.41元、交收亏损153717.94元、交纳交易手续费823035.8元，交收手续费11700元，并尚有帐面亏损18672272.49元未付。一审法院另查明：高端公司、无锡市中新不锈钢有限公司(以下简称中新公司)、无锡锡洲电磁线有限公司(以下简称锡洲公司)、无锡锡洲电磁线销售有限公司(以下简称锡洲销售公司)、高运公司、无锡浦新金属制品有限公司(以下简称浦新金属公司)、无锡联华金属制品有限公司(以下简称联华公司)均与交易中心法定代表人郁晓春及其亲属存在持股或任职的关系。上述企业中除高运公司外均为交易中心交易商，高运公司则为交易中心提供交易软件，其中高端公司与无锡市金福星不锈钢有限公司及上述企业等交易商均有大量交收交易。泰德公司认为，上述企业均为交易中心的关联企业，其中高端公司长期无保证金交易，并与中新公司、锡洲公司、锡洲销售公司、浦新金属公司、联华公司存在大量交易。高端公司作为这些关联公司的纽带，组织、参加关联交易，侵占投资者资金，并为关联企业输送利益。高运公司系高端公司控股设立，为交易中心提供运行软件，因此高端公司得以通过控制交易软件的方式彻底控制交易。交易中心成立至今，只有关联会员大发其财，其他会员大都血本无归、倾家荡产。上述观点中除高端公司无保证金交易及高端公司与中新公司等企业存在大量交易外，泰德公司未就其余观点提供相应证据。交易中心认为，在交易中心，高端公司的角色与其他交易商不同，其主要作用是促进交易中心交易的活跃性，帮助交易商实现提前交收的现货使用需求，故高端公司与其他交易商均会有大量交易，但其并不通过价格波动获取利润或承担风险。为证明上述观点，交易中心任意选取了2010年至2014年每年4月的各品种的交收量(该证据经公证)统计出提前交收量(即在正常交收日前的交收)，并根据这些提前交收中买卖双方的名称统计出高端公司参与的提前交收量，以此计算了高端公司参与的提前交收量与交易中心提前交收总量的比例。该计算结果显示，高端公司参与了交易中心各交易品种绝大部分的提前交收，其中超过一半数据显示高端公司参与的提前交收比例为100%。交易中心并认为，上述泰德公司认为的所谓“关联公司”并不存在利用关联交易操纵价格，获取巨额不当利益的行为。为此，交易中心提供了反映上述企业各年度投资损益及净利润的工商登记资料中的利润及利润分配表、损益表、资产负债表等资料，其中反映这些企业有盈有亏，盈利的企业也无巨额投资收益及盈利。本案诉讼过程中，泰德公司为证明交易中心允许交易商保证金不足或无保证金交易，提供了在交易中心参与交易的其他交易商(陈丽燕、无锡源谊不锈钢有限公司)的交易资料，其中显示的可用资金均为零或负值。泰德公司并选取了自2009年10月23日至2014年4月30日间的25天，申请原审法院对交易中心在该25天所组织的交易中，交易商是否均足额交纳了保证金进行审计。同时，泰德公司为证明交易中心的“关联公司”利用关联交易相互输送重大利益，申请原审法院对上述25天中，这些“关联企业”持有、成交合约及下达交易指令的数量进行审计。针对泰德公司上述第二项审计请求，交易中心提供了经公证的这些“关联企业”的相关交易数据，其中并未发现存在泰德公司所称“利用关联交易相互输送重大利益”的情况，相反，在这25天中，这些“关联企业”交易较少，且交易结果为亏损。交易中心为证明其在组织交易过程中，并未操纵价格导致行情偏离，其选取了泰德公司交易亏损较大的时段，比对了其提供的交易平台的价格行情(经公证)与上海金属网、上海有色网、江苏东方不锈钢电子交易中心、伦敦金属交易所的交易价格行情，并作出行情比对表，显示各个交易平台的行情走势一致，交易中心的价格并未发生行情偏离。本案一审争议焦点：一、交易中心组织的电子交易是否有效；二、交易中心是否违反交易规则允许交易商在保证金不足或无保证金的情况下交易；三、交易中心在组织交易过程中有无利用关联交易操纵价格，牟取暴利，从而损害其他交易商利益；四、泰德公司是否应承担交易亏损；五、交易中心是否应向泰德公司返还199289公斤镍。原审法院认为：针对争议焦点一，根据交易中心的营业执照载明的经营范围，交易中心系从事不锈钢及有色金属的电子交易及相关配套服务；不锈钢、有色金属的销售；电子商务技术及信息服务等。交易中心的交易规则反映了其交易模式为远期交易和现货交易等多种交易模式。交易中心与泰德公司签订的入市协议则约定，泰德公司自愿按照交易中心各项业务规则的规定从事交易活动。因此，泰德公司遵从交易规则参与交易中心组织的电子交易，系双方的意思自治，并不违反法律强制性规定。且交易中心系通过国务院清理整顿各类交易场所检查验收后被保留的交易场所，其组织的电子交易已经国家行政管理机关认可，故交易中心组织的电子交易并不存在无效事由，应认定合法有效。针对争议焦点二，即交易中心是否违反交易规则允许交易商在保证金不足或无保证金的情况下交易。从泰德公司所举证的其历年的交易情况及其他交易商的交易情况来看，泰德公司及其他交易商长期存在保证金不足或无保证金而可继续交易的情况。交易中心虽提交了署名为徐晓东的担保协议，并称可以此替代保证金，但首先泰德公司并不认可徐晓东系为其担保，其次，即便徐晓东确为泰德公司向交易中心出具了担保协议，因担保协议并不具有财产属性，以此替代保证金明显违反交易规则关于保证金的规定，故应认定交易中心在组织交易过程中确实存在允许交易商在保证金不足或无保证金的情况下交易的情况。因泰德公司的现有举证已可证明这一点，故对泰德公司提出的对交易商是否均足额交纳了保证金进行审计的要求，已无必要进行，原审法院不予启动审计程序。虽交易中心允许交易商在保证金不足或无保证金的情况下交易违反了相关交易规则，但对泰德公司而言是明知的，且泰德公司亦长期在保证金不足或无保证金的情况下交易，交易中心并未对泰德公司施以较其他交易商更为严格的保证金制度。交易规则具有一定的合同属性，合同主体可合意变更其内容，交易中心长期以来未按交易规则载明的保证金制度实施，相关交易商明知且未提出异议，并继续参与交易，应视为各交易商(包括泰德公司)与交易中心合意变更了交易规则规定的保证金制度。泰德公司无权因交易中心实际执行的保证金制度与交易规则规定不符而要求交易中心赔偿其交易亏损。针对争议焦点三，即交易中心在组织交易过程中有无利用关联交易操纵价格，牟取暴利，从而损害其他交易商利益。泰德公司提出的中新公司等企业虽均与交易中心法定代表人郁晓春及其亲属存在持股或任职的关系，但泰德公司并未提供证据证明交易中心在组织交易过程中，利用这些企业之间的关联交易，操纵价格，牟取暴利。相反，从交易中心提供的证据(经公证)来看，这些企业除高端公司外，交易量并不大，交易有盈有亏，并未出现高额盈利的情况。且交易中心的行情亦与其他交易场所基本一致，并未出现行情偏离。关于高端公司，其交易量虽大，但交易中心所提供的经公证的高端公司交易数据足以证明正如交易中心所述，高端公司在交易中心所组织的交易过程中被作为与其他交易商办理提前交收的交易对手方，以满足其他交易商对现货的随时使用需求。上述证据中并未发现高端公司通过这些交易获取暴利，或向其他“关联企业”输送利益的情况存在。因交易中心所提交的证据已经公证，且能说明相关情况，故原审法院不再依泰德公司提出的对“关联企业”持有、成交合约及下达交易指令的数量进行审计的申请而启动审计程序。关于泰德公司提出交易中心利用控制高运公司提供的软件从而控制交易的主张，因泰德公司并未对此提交任何证据，故原审法院对此不予采信。针对争议焦点四，即交易中心是否应承担交易亏损。如前所述，交易中心组织的电子交易合法有效，现有证据亦证明交易中心未违规组织交易，泰德公司自愿参与交易，理应承担交易风险，其无权要求交易中心返还其已支付的交易亏损及手续费，亦应支付尚欠的帐面亏损金额。针对争议焦点五，即交易中心是否应向泰德公司返还199289公斤镍。泰德公司于2012年5月23日将199289公斤镍存入交易中心指定交收仓库，交易中心将这些货物相对应的金额作为泰德公司的交易保证金，泰德公司才得以继续进行交易。根据交易规则，泰德公司应及时补足资金，但泰德公司未及时补足，并有帐面亏损未付，且该未付亏损金额目前已大于上述货物价值，故泰德公司无权要求交易中心返还上述货物。综上，泰德公司的诉讼请求均无事实和法律依据，原审法院均不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回泰德公司的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费341219元，由泰德公司负担。交易中心二审中提交《无锡市不锈钢电子交易中心交易商调整信用额度协议书》一份。拟证明泰德公司以货物作抵押，调整资金（实际上就是给予泰德公司保证金）让泰德公司可以交易。199289公斤镍是用来担保泰德公司亏损的，因亏损已存在，镍由交易中心视情况恰当处置。泰德公司质证称，1、对该证据的形式真实性无异议，但该协议书没有落款日期，无法证明用来担保的货物是哪一笔。2、即使货物用来担保，在交易中心应赔偿泰德公司所有亏损的前提下，交易中心也应返还货物。3、该协议书表明交易中心除了用现金作担保外，还普遍适用注册仓单以50%的价格作为担保。本院认为：泰德公司对交易中心提交《无锡市不锈钢电子交易中心交易商调整信用额度协议书》的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性在判决理由部分作出认定。本院经审理查明，二审庭审中，泰德公司对原审判决查明的下列事实有异议：1、情况说明并不是由省金融办直接出具，而是由交易中心向原审法院提交，且文件上加盖的不是省金融办印章，而是资本市场处印章。2、原审判决将双方当事人陈述内容列在查明事实部分不当。3、原审判决关于“交易中心为证明其在组织交易过程中，并未操纵价格导致行情偏离，其选取了泰德公司交易亏损较大的时段，比对了其提供的交易平台的价格行情(经公证)与上海金属网、上海有色网、江苏东方不锈钢电子交易中心、伦敦金属交易所的交易价格行情，并作出行情比对表，显示各个交易平台的行情走势一致，交易中心的价格并未发生行情偏离”不是事实描述，而是观点认定，不能因此认定交易中心价格并未发生行情偏离。4、原审法院遗漏：（1）根据泰德公司提交的交易中心交易手册，交易中心组织的交易是合约交易，涉嫌期货交易。（2）高端公司注册资本金的来源。交易中心对原审判决查明的事实无异议。针对泰德公司有异议的事实，交易中心认为，1、省金融办内部根据市场监管职责分工，由资本市场处负责对交易中心的具体监管工作，由其盖章确认能够代表省金融办。2、交易中心的价格并未发生行情偏离。交易中心询问了相关专家，提供了权威网站的数据进行比对，且这些数据经过公证后提交原审法院，原审法院认可后并询问泰德公司，泰德公司明确拒绝回应交易中心的证据和法庭的认定，实际上是放弃自己的权利。3、根据交易中心交易规则，交易中心在平台上进行的是大宗商品交易。泰德公司进一步陈述，泰德公司认可交易中心提供的数据的真实性，从未拒绝回应，且认为场外价格与场内价格没有关系。就各方当事人对原审判决查明的无异议的事实，本院予以确认。对泰德公司有异议的事实，本院查明：1、泰德公司对省金融办资本市场处出具的情况说明的真实性未提出异议，只是认为并非由省金融办直接向原审法院出具，而是由交易中心调取后向原审法院提交，故原审判决对于该情况说明的出具过程表述不准确，本院予以纠正。2、原审判决在查明事实部分引用双方当事人的陈述并无不当。3、泰德公司认可交易中心提供的数据的真实性，原审判决根据交易中心提供的数据比对相关交易场所的交易价格行情，认定交易中心的价格并未发生行情偏离，符合事实。本院另查明：1、泰德公司在交易商入市申请表的申请单位承诺“本单位已认真研读《无锡市不锈钢电子交易中心交易规则》，愿意遵守该规则及无锡市不锈钢电子交易中心有限公司其它相关规定，自愿申请进入无锡市不锈钢电子交易中心从事不锈钢产品电子交易，并对本单位的交易活动承担一切法律责任”下方签字并加盖公章。2、交易中心与泰德公司签订《无锡市不锈钢电子交易中心交易商调整信用额度协议书》约定，泰德公司以在交易中心交收仓库存放的货物（存货凭证号6084253，合计199.289吨）做抵押，由交易中心每交易日开盘前为泰德公司调整资金，用于泰德公司在交易中心平台进行电子交易；调整资金不可出金；交易商订货时系统将先使用实资、后使用调整资金，用于支付保证金；调整资金不可用于交收货款，不可用于支付手续费和帐户亏损。如出现泰德公司交易资金不足或交易中心认为泰德公司存在巨大风险，且在交易中心发出催款通知后下一交易日开盘前泰德公司未按时补足资金的情况下，交易中心有权单方面采取包括变卖抵押货物等相关措施用以补足所欠款项。本案二审争议焦点：1、交易中心组织的交易的性质及效力。2、泰德公司以交易中心允许交易商在保证金不足或无保证金的情况下交易为由，主张交易中心承担其交易亏损，是否合法有据。3、交易中心在组织案涉电子交易过程中，是否存在利用关联交易操纵价格的情形，泰德公司以此为由主张交易中心应当承担其交易亏损，是否合法有据。4、交易中心应否向泰德公司返还案涉199289公斤镍。本院认为：一、关于交易中心组织的交易的性质及效力。1、泰德公司主张交易中心组织的交易属于期货交易，违反《期货交易管理条例》、国发[2011]38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、国办发[2012]37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的规定，违反六部委的通知及江苏省人民政府苏政发[2012]50号《省政府关于开展全省各类交易场所清理整顿工作的通知》的规定和要求，应认定交易中心组织的交易无效；交易中心主张其组织的交易性质是现货交易和立足于现货的远期合约的大宗商品交易。《期货交易管理条例》规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。本案中，交易中心发布了2009版、2013版及2014版三个版本的交易规则，反映了交易中心交易模式为远期交易和现货交易等多种交易模式。根据现有证据不能认定交易中心组织的交易为期货交易。2、泰德公司与交易中心签订的入市协议约定，泰德公司自愿按照交易中心各项业务规则的规定从事交易活动。泰德公司在交易商入市申请表承诺已认真研读交易中心交易规则，愿意遵守该规则及交易中心其它相关规定，自愿申请进入交易中心从事不锈钢产品电子交易。即泰德公司遵从交易规则参与交易中心组织的电子交易，系双方当事人的真实意思表示，并不存在无效的情形。3、省金融办根据国务院国发[2011]38号文件、国办发[2012]37号文件要求，牵头对包括交易中心在内的省内交易市场进行清理整顿，并将相关清理整顿情况报部际联席会议，交易中心作为江苏省商品类交易场所通过验收并予以保留。即交易中心系通过国务院清理整顿各类交易场所检查验收后被江苏省人民政府验收通过予以保留的交易场所，其组织的电子交易已经国家行政管理机关的认可。综上，根据现有证据，泰德公司主张交易中心组织的交易无效，依据不足。二、泰德公司以交易中心允许交易商在保证金不足或无保证金情况下交易为由，主张交易中心承担其交易亏损，缺乏依据。1、从泰德公司所举证的其历年的交易情况及其他交易商的交易情况来看，泰德公司及其他交易商存在保证金不足或无保证金进行交易的情况。对于泰德公司交纳保证金的情况，泰德公司在原审中陈述：泰德公司自2009年10月开始交易，只有当月和2010年3月两个月保证金充足，其他时间均未按交易规则规定足额交纳保证金，但交易中心从未要求泰德公司予以补足，而是给予虚拟保证金允许泰德公司继续参与交易。即泰德公司自身长期在保证金不足或无保证金的情况下进行交易，且根据交易规则，交易中心可根据行情变化调整保证金标准，泰德公司对此是明知且认可的，亦从未对交易中心的上述交易模式提出过异议，并继续参与交易，泰德公司未提交证据证明其他相关交易商对此提出过异议，泰德公司亦未提交证据证明交易中心对泰德公司施以较其他交易商更为严格的保证金制度，泰德公司也未提交证据证明存在其他交易商在与泰德公司发生的具体交易中，因为凭借保证金不足或无保证金的优势而操控了交易，使泰德公司处于交易不利的地位，从而造成泰德公司的损失。在此情形下，泰德公司以其他公司可能存在无保证金交易为由，主张其损失的原因在于交易中心允许交易商在保证金不足或无保证金的情况下交易，缺乏依据。2、根据泰德公司与交易中心签订的交易商入市协议的约定，泰德公司自愿按照交易中心各项业务规则的规定从事交易活动。泰德公司亦在交易商入市申请表承诺自愿申请进入交易中心从事不锈钢产品电子交易，并对本单位的交易活动承担一切法律责任。入市协议亦约定泰德公司应按照交易中心业务规则的规定，及时向交易中心交付货款、仓单、保证金、价差等，否则交易中心有权按照业务规则进行相应处理，泰德公司自行承担因此可能发生的全部风险。泰德公司作为专业不锈钢公司，要求交易中心赔偿其自主交易操作行为所导致的交易亏损的请求，本院不予支持。三、现有证据不能证明交易中心组织交易过程中，存在利用关联交易操纵价格的情形，泰德公司以此为由主张交易中心应当承担其交易亏损，缺乏依据。尽管高端公司与其他交易商存在大量交收交易，但交易中心原审中提供了经过公证的高端公司交易数据，泰德公司认可交易中心提供的交易数据的真实性，而分析上述交易数据，并未发现高端公司在交易过程中获取不正当利益，或存在向其他关联企业输送利益的情况，且交易中心的价格行情亦与其他相关交易场所基本一致，并未出现行情偏离。本案一、二审中，泰德公司并未提供证据证明交易中心在组织交易过程中，存在利用这些企业之间的关联交易操纵价格，牟取暴利，从而损害其他交易商利益的情形。因交易中心所提交的高端公司交易数据已经公证，且能说明相关情况，原审法院未依泰德公司提出的对关联企业持有、成交合约及下达交易指令的数量进行审计的申请而启动审计程序并无不当。因可以认定交易中心存在允许交易商在保证金不足或无保证金的情况下交易的情况，故对泰德公司提出的对高端公司交易保证金是否足额进行审计，亦无必要。二审中泰德公司继续提出对其选取的自2009年10月23日至2014年4月30日间的25个交易日高端公司持有及成交合约总量、交易保证金是否足额、高端公司用于交易、交收的保证金及仓单的来源，是否系挪用客户保证金或仓单进行审计的申请，本院不予准许。泰德公司未提交交易中心利用高运公司提供的软件控制交易的证据，其关于交易中心掌握、控制交易软件，再通过高端公司无保证金交易，足以推定交易中心存在完整的控制行为的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。四、交易中心无需向泰德公司返还案涉199289公斤镍。2012年5月23日，泰德公司将199289公斤电解镍存入交易中心指定交收仓库，交易中心将这些货物相对应的金额作为泰德公司的交易保证金。交易中心与泰德公司签订的《无锡市不锈钢电子交易中心交易商调整信用额度协议书》约定泰德公司以在交易中心交收仓库存放的199289公斤货物做抵押，由交易中心每交易日开盘前为泰德公司调整资金，用于泰德公司在交易中心平台进行电子交易。因泰德公司主张交易中心应当承担其交易亏损的上诉理由不能成立，且泰德公司未付帐面亏损金额已大于上述货物价值，故泰德公司要求交易中心返还199289公斤镍的上诉理由，本院不予支持。综上所述，泰德公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费341219元，由无锡泰德不锈钢有限公司负担。本判决为终审判决。

金交所民事案件裁判大数据分析报告“金交所（金交中心）”是金融资产交易所（中心）的简称，指经地方人民政府批准设立，由省级政府金融办监管的金融资产交易服务平台。“金交中心（金交所）”为金融产品提供登记、托管、交易和结算等服务的场所。2010年5月30日，北京金融资产交易所有限公司（简称北金所）在一行三会、财政部及北京市人民政府指导下成立，是我国第一家正式揭牌运营的专业化金融资产交易机构。之后，北金所发展成为中国人民银行授权的债券发行、交易平台，财政部指定的金融类国有资产交易平台以及中国银行间市场交易商协会的指定交易平台。之后，全国各地陆续组建了多家金融资产交易所，还有一些地区建立了金融资产交易中心。在大众日常的投资中，对于股票、债券接触较多，这些属于流动性较好的金融资产。但与此同时，还有更多的金融资产因为缺乏流动性，大众接触不多。中国有几千万家企业，但上市的企业只有几千家，能发行债券的企业也是少数，绝大多数企业所形成的金融资产，难以获得流动性，投资人也缺少相应的投资渠道。借助“金交所（金交中心）”的平台，这些相对股票体量更大的金融资产，可以有效化解流动性的问题，从而让更多投资者得以接触，有更多机会分享经济、企业发展的红利。

数字货币类案件裁判大数据分析报告2008年，世界上首个数字货币——比特币，还只是一个模糊的概念。十年后的巅峰时期，出现了超过1600种不同的数字货币。它们的总市值，达到了约3000亿美元。现在的数字货币，比如比特币、莱特币和PPCoin是依靠校验和密码技术来创建、发行和流通的电子货币（虚拟商品）。其特点是运用P2P对等网络技术来发行、管理和流通货币，理论上避免了官僚机构的审批，让每个人都有权发行货币（虚拟商品）。数据检索检索工具：威科先行检索条件：裁判依据及事实中包含数字货币或虚拟货币为关键词，且为审判程序中的文书。检索结果：共463个结果。其中民事案件文书260个，刑事案件文书192个。经二次筛查，符合要求的民事案件文书有122个，刑事案件文书有181个。综上，符合要求的文书共303个。

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涉地方交易中心民事案件，经历了从客户起诉地方交易中心侵权责任纠纷、合同纠纷、期货交易纠纷，到地方交易中心起诉客户侵害名誉权纠纷，再到地方交易中心起诉会员单位追偿权纠纷。地方交易场所经历了近两年的清理整顿，众所周知，众多会员单位的保证金至今仍无法被释放，以至于会员单位不得不拿起法律武器维护自己的合法权益。如今涉地方交易场所案件类型，开始以会员单位起诉地方交易场所侵权责任纠纷或合同纠纷为主，笔者认为，也许，这是后地方交易场所的纠纷时代。近日，又一起会员单位起诉交易场所退还保证金案件获得法院支持。原创|股票配资刑事案件大数据分析报告及辩护策略研究

判决结果一、被告人肖育贤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人肖育贤于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币2156517.89元，返还被害人陈某1。

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经典案例：2014年3月，被告人黄家存在广东省广州市注册成立通深公司，经营范围为商务服务业。2014年3月3日，深圳市经济贸易和信息化委员会同意设立中外合资企业深圳前海首华贵金属交易中心，同年11月27日，公司名称变更为首华公司。2014年9月25日，新濠天地公司成立，杨某2为法定代表人。2015年1月，新濠天地公司与首华公司签订综合类会员协议，新濠天地公司成为首华公司第22号会员单位。同年2月，通深公司与新濠天地公司签订合作协议书，通深公司成为新濠天地公司代理商，双方约定通深公司所开发的客户在首华公司平台交易产生的手续费、亏损，除去首华公司平台收取的管理费外，其余收入通深公司与新濠天地公司按75：25的比例分配，打入黄家存兴业银行个人账户。通深公司作为首华公司的二级代理商，利用首华公司提供的平台，开展原油合约业务。具体交易流程为：通深公司客服打电话招揽客户，客户在首华公司网站上提交身份证照片、银行卡图片、手机号码等资料，黄家富向新濠天地公司客服报备后由首华公司平台审核。首华公司平台审核通过后以短信的方式将账户、密码告知客户。客户在银行网站和交易平台签约，将银行账户和平台账户绑定后入金，入金3万元激活账户后即可交易，选择平台设定好的原油品种进行双向买卖（买涨或买跌），原油品种为首华油100桶、500桶、1000桶，对应的杠杆比例分别为20倍、33倍、50倍，当前价格为原油的即时报价，每次交易收取万分之六的双向手续费，点差为0.5-0.6元/桶。被告人黄家存先后聘任被告人黄家富、曹星启、高明烂、黄仕平、张长志、谢抄林、王彪、周广永等人，其中黄家富担任财务总监，主要负责电话、电脑等设备维修、数据整理，向新濠天地公司报备客户名单及指导客户进行交易操作；曹星启担任营销总监，以香港财经专家马某名义在YY课堂讲解股票、原油知识，宣传投资原油好处，取得客户信任以及指导客户进行原油交易操作。各业务部门总监分别负责管理数名业务员招揽客户并指导客户进行原油交易操作。公司业务员容某、刘某10等人（均另案处理）按照公司要求以随机拨打电话方式寻找客户，并根据公司统一培训的“话术”，采取宣传高额回报、发送虚假盈利截图、有专业指导老师带领操作等方式招揽客户到首华公司平台开户入金投资。业务部门总监则通过化名扮演高学历、经验丰富的专业指导老师指导客户操作，并要求客户严格按照指导建议操作。被告人黄家存从新濠天地公司得知行情后，将行情告知业务部门总监、黄家富等人，总监等人在带领客户操作时，存在将行情反向提供给客户的行为，造成客户亏损。业务员的收入为底薪加客户交易手续费一定比例的提成，业务部门总监的收入为底薪加客户亏损和手续费一定比例的提。涉嫌诈骗的形式：向客户提供“反向喊单”、频繁喊单、以婚恋、交友等形式为主的三方开发、男扮女装、女扮男装、发送虚假盈利截图等百家争鸣：观点一：构成诈骗罪2018年《人民检察》第6期刊登的《利用虚假现货交易平台引诱他人交易构成何罪》一文中，国家检察官学院广东分院、广东省人民检察院李涛检察官认为，案件的研究重点应着眼于犯罪行为本身，不仅要研究设立虚假平台、采用对赌商业盈利模式的问题，还应与设立固定汇率、实施反向操作、加高杠杆、虚假宣传等行为综合起来作为一个整体进行分析，而不是把行为拆分开来单独评价。行为人冒充导师身份发布指导信息，运用到通用的K线技术和分析原理，本身并不属于诈骗。因为客户本身作为投资者具有风险观念和鉴别能力，并不会因为导师的话而必然产生错误认识。但是，假冒导师误导的行为并不是孤立存在的，应当与行为人实施的其他行为作为一个整体进行分析。对于有客户赚到钱离场的情况，如同在一场精心设计的作弊赌局中，不排除有部分赌徒识破骗局侥幸逃脱受骗结果一样，不能因此而否认诈骗行为的定性。因此，此类案件应当认定为诈骗犯罪。观点二：构成非法经营罪《刑事审判参考》总第113集第1238号刊登的一则案例中，浙江省绍兴市中级人民法院阮凤权认为，被告人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。被告人将反向行情提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”，不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。被告人未经批准从事期货业务，具有非法性，应当认定为非法经营罪。观点三：构成开设赌场罪本案中被告人以营利为目的，在计算机网络上建立虚拟电子商务平台，招揽客户采取对赌盈利模式在平台上进行所谓的现货原油交易，其实质与开设赌博网站聚众赌博无异。该电子商务平台在申某的支配下设立和运行，被告人之间分工协作，有负责配合招揽客户的，有提供所谓指导的，各被告人间事前同谋，分工协作，所得收益按比例分成，依法构成开设赌场罪共同犯罪。在笔者针对某案件召开的专家论证会中，也有专家认为，此类案件涉嫌开设赌场罪。笔者认为：这类案件的辩护或者审理中，辩护人及审判人员或者公诉人员均应当理清一个重中之重的问题，即被害人所产生的错误认识与财产处分行为之间是否具有刑法上的因果关系？根据刑法规范和理论，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额巨大的公私财物的行为。其中，诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。显然，行为人若要构成诈骗罪，需要其在客观上实施虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为。不过，诈骗罪中虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为，并非泛指所有陈述不真实情况或者掩盖客观事实的行为。上述虚构事实或者隐瞒真相的关键在于通过捏造不存在的事实，或者掩盖客观存在的事实的方式，使被害人陷入错误认识，从而“自愿地”处分财物。基于上述分析，若要判断被告人是否实施了刑法意义上的诈骗行为，关键在于被告人的欺骗行为是否使被害人陷入处分财产的错误认识。易言之，被害人所产生的错误认识应当与财产处分行为具有直接的因果关系。首先，由于此类投资的盈利或亏损具有偶然性，被告人“诱骗”投资者到平台进行投资，并未使投资者陷入处分财产（而只是进入交易活动）的错误认识，被告人的欺诈行为只能影响投资者是否参与交易活动，却无法导致其是否处分财产，因而不属于刑法意义上的诈骗行为。实际上，在相当程度上，此类行为与设置圈套诱骗他人赌博的行为具有相似性。因为赌博活动本身是凭借偶然之事实定输赢，而设置圈套只是使他人参与赌博活动而非直接处分财产，因此《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应当如何定罪问题的电话答复》将此种行为定性为赌博行为，而非诈骗行为。其次，国家及行业均无任何规定涉案行业分析师需要任何资质或资格，因此，笔者认为公诉机关指控虚构指导老师的事实本身就是一个伪命题，国家及行业根本没有资质或资格要求，就不存在虚构指导老师的问题。再次，“诱骗”投资者进行频繁交易，并未使投资者陷入处分财产的错误认识，不属于刑法意义上的诈骗行为。所有投资者在开户之初，都需要签署一系列的协议，其中也包括风险告知书，因此，投资者对于交易需要交纳相应的手续费以及手续费的价格都是明知的。实际上，所谓“诱骗”投资者频繁交易的行为，与日常生活中鼓励、“引诱”消费者购买商品或服务的行为类似。在此情形下，消费者作出购买商品或服务的决策尽管可能受到商家相应行为的影响，却依然是自由的，而并未陷入“错误认识”。第四，在商品行情无法控制和预知的情况下，预测的行情本身就不存在真假之别，被告人向投资者提供预测的“虚假行情”的行为不属于诈骗行为。实际上，被告人并不比客户享有更多的信息优势，在不考虑“人为修改和操纵数据”的情况下，相关被告人不具备故意提供反向行情的能力。因此，在此前提下，即便被告人有意提供了与其预测结论相反的行情信息，由于上述信息仅是一种主观判断，而非事实陈述，因而不存在虚假之说。第五，分析师给出指导意见时，系由客户自己掌握交易平台的账号密码，是否参考分析师的指导意见进行操作，客户作为完全民事行为能力人，系根据自己的判断进行操作，客户并不存在被强迫交易的情形，客户所有的交易均系出于其真实的意思表示，如果客户要求退出投资，平台亦可使其顺畅退出所有资金。最后，与诈骗罪中诈骗模式不同的是，一方面，诈骗罪中被害人是基于错误认识而做出财产处分行为，其财产基于被害人的交付而归犯罪人所占有；而本案中，被害人基于分析师提供的“行情分析指导意见”所做出的并非财产处分行为，也没有转移财产占有的意识，对于投资者来说，其将财产投入平台，并非是将财产作出处分，而是一项投资、交易、赌博行为，其此刻的真实意思表示为投入一定的资金获取不特定的回报，这一交易、赌博行为作出后财产也不是由被告人单位所占有。如果以被告人的行为直接造成了被害人财产上的损害为由，认定为交付（处分）行为成立，显然是不妥当的。而且，上一点已经陈述，客户完全系根据自己的主观意志进行交易的，如果客户不想交易，平台也会将剩余资金足额退回给客户。那么在这一前提下，又如何存在交付的行为呢？综上所述，笔者认为，在不存在故意篡改数据的情况下，此类案件不宜认定为诈骗罪。因为，被害人所产生的错误认识与财产处分行为之间不具有刑法意义上的因果关系。实际上，无独有偶，浙江省绍兴市人民检察院章丹在《网络现货交易平台诈骗案难在哪里？怎么破？》一文中以及最高人民法院检察院于2018年7月6日刊登的《私设平台从事电子期货交易如何定性》一文中均不谋而合地认为，审理此类案件的重点，在于研判被害人所产生的错误认识与财产处分行为之间是否具有刑法上的因果关系。那么，在此类案件认定为非法经营罪时，是否应当适用行政前置呢？在刑法理论中，以犯罪行为是违反人类的自然属性还是违反制定法的规定为标准，将犯罪行为划分为自然犯和法定犯两种类型。自然犯或称刑事犯，是指违反人类的自然伦理规范和善良风俗的犯罪，自然犯是任何社会公认的犯罪；法定犯或称行政犯，指并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为犯罪者。法定犯同其他犯罪相比，具有一些独有的性质，法定犯以违反国家行政管理法律法规为前提，这是法定犯区别于其他犯罪最基本的特征，法定犯中的行政违法达到了犯罪的程度，法定犯具有行政违法和刑事违法双重特征。根据法定犯的定义及《刑法》关于非法经营罪的定义，可以知道非法期货交易行为属于法定犯，在这种情况下，就会出现行政认定与司法认定的问题。由于非法期货交易的专业性较强，对其性质的认定较为复杂，是否需要专门部门来界定其行为性质成为争论的重点。实践中，有的地方法院直接对涉案行为做出认定，认定结果多是构成变相期货交易；也有的法院坚持必须有证监会的认定结论在先，否则法院应当驳回起诉。有观点认为，依据《条例》第五条“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理”的规定可知证监会有权就行为人经营行为是否为期货交易、是否经过行政主管部门核准等相关问题进行认定。除证监会之外，其他机关，包括司法机关均无权认定；而司法实践中的通说则认为，法院有权直接根据有关法律、法规进行认定，行政主管部门的认定意见并非必要证据，更非前置程序。笔者赞同第二种观点即司法机关有权直接判定该行为是否是非法期货交易，不需经过行政前置程序来认定。理由如下：（一）证监会相关规定尽管《条例》第5条规定证监会有权认定非法期货交易行为，但事实上在地方交易场所非法期货的认定工作中，当投资者向中国证监会申请非法期货的认定时，中国证监会的回函往往是依据“38号文”的规定做出，即地方交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置。同时根据《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函[2012]3号）相关规定即省级人民政府、有关部门、公安机关和司法机关对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关单位意见的基础上依法出具认定意见、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定、《中国证券监督管理委员会、公安部关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》第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可观的利润和庞大的需求可能是促使互联网公司冒险的最主要原因。11月1日，据财新报道，今年8月到10月，有关部门整顿互联网彩票业务，多家网售彩票公司负责人被警方带走调查，包括腾讯彩票业务负责人毛涛、新浪彩通负责人耿红林等。至今，被带走人员尚未恢复工作。互联网彩票在国内一直处于严格管控，但又屡禁不止的状态。2015年4月，八部委发文明令禁止互联网彩票销售；2016年5月，财政部、工商总局等相关部分联合发文，将擅自利用互联网销售彩票的单位或个人列入黑名单。即便如此，不少人却始终对互联网彩票抱有乐观的心态，并在今年世界杯期间进行试探。根据界面新闻之前的报道，可观的利润和庞大的需求可能是促使互联网公司冒险的最主要原因。根据财政部公布的消息，今年上半年，全国共销售彩票2452亿元，较2017年同期增加19.6%。而本届世界杯发行以来，国内竞猜型彩票累计销售474亿元，其中决赛单日销量破28亿，出票数2693万张。今年世界杯开赛前期，多家公司再次低调上线线上售彩平台，可好景不长，天天中彩票“、“人人中彩票”等多家网上足彩平台在6月20日之前就已经纷纷停售。彩通咨询创始人曾繁荣告诉界面新闻记者，根据财政部2010年制定的《互联网销售彩票暂行管理办法》规定，互联网售彩需要由财政部批准。但到目前为止，财政部还没有批准任何彩票机构开通利用互联网销售彩票业务。根据工商信息资料显示，这些违规投注平台背后都是由腾讯、网易、猎豹等公司深度参与。以“天天中彩票”为例，其运营方为海南天天众彩有限公司，最大股东为深圳市利通产业投资基金有限公司，而这家公司的执行董事正是腾讯互娱的掌门人任宇昕。在2014年，天天众彩还获得了腾讯产业共赢基金的天使轮投资。显然，这一次试探并不成功，反而带来了更加严厉的禁令。今年8月21日，国家财政部等12部委再次联合刊发2018年第105号文指出，105号文指出：为进一步规范彩票市场秩序，综合治理擅自利用互联网销售彩票行为，推进社会信用体系建设，“坚决禁止擅自利用互联网销售彩票行为”，“严肃查处企业或个人违法违规网络售彩等行为”，“并加大实施失信联合惩戒力度”。至此，互联网彩票的监管再次升级。不过，在庞大的利益驱使下，互联网企业是否会铤而走险就不得而知了。（来源：界面新闻

2018年11月1日，香港证监会官网发布标题为“有关针对虚拟资产投资组合的管理公司、基金分销商及交易平台营运者的监管框架的声明”（以下简称“声明”）。“声明”分为背景、与投资虚拟资产相关的风险、现有监管制度三个部分，其中在“现有监管制度”中提到了“针对虚拟资产投资组合管理公司及基金分销商的监管方针”和“探索对平台营运者作出监管”。而对于前者，“声明”又分为“虚拟资产投资组合管理公司”和“虚拟资产基金分销商”。在“虚拟资产投资组合管理公司”部分，香港证监会从“监察范围”、“监管标准”、“发牌程序”三个方面进行了论述。随后，有些所谓的“砖家”就出来解读称，技术团队可以在全球范围内选择“法律洼地”，以实现自己的商业目的。笔者对“砖家”这一解读实在难以理解。难道区块链技术团队在中国大陆进行区块俩技术研发就违法了？难道区块链技术团队在所谓的“法律洼地”拿到牌照，在中国大陆展业就合法了？这里必须厘清几点。“法律洼地”并不是法律真空，并不是“无敌”，网络虽无界，金融牌照必须有界。金融牌照，无论是针对“线上”还是“线下”金融服务，均应有适用的地域或范围。境外机构在其本国或本地区获得的牌照或“合法身份”，其效力不能及于我国境内。有兴趣的朋友可以阅读国家外汇管理局综合司司长孙天琦曾经的一篇演讲《跨境金融服务不可“无照驾驶”》，总而言之，牌照有国界，展业莫越界，越界必被抓。区块链技术团队要实现自己的商业目的，无需舍近求远千里迢迢去寻找所谓的“法律洼地”，中国大陆地区的政府对区块链技术的态度是明确的、积极的、肯定的。至于区块链技术团队什么情况下会涉嫌违法，有兴趣的朋友可以阅读北京德和衡（上海）律师事务所金融衍生品团队主任黄梦奇律师的原创文章《软件公司技术中立行为的刑事责任研究》。虚拟财产是否受中国大陆法律保护的问题？这是毫无疑问的，即便我国认为比特币不是一种货币，而是一种商品，但其作为一种虚拟财产，是受我国法律保护的。有兴趣的朋友们可以参阅北京大学陈兴良教授的文章《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，由于时间关系，笔者在此就不再赘述了。最后，笔者在此和各位分享一下关于香港金融牌照的一些知识。香港证监会总共规定了12种受管规活动，即要从事以下12种相关的活动均需取得相应的金融牌照，才能在香港合法开展对应的金融活动。其中，与场外衍生工具有关的第11类和第12类受规管活动的牌照还尚未实施。

2018年11月1日，香港证监会公布虚拟资产新规。原文标题为“有关针对虚拟资产投资组合的管理公司、基金分销商及交易平台营运者的监管框架的声明”（以下简称“声明”）“声明”分为背景、与投资虚拟资产相关的风险、现有监管制度三个部分，其中在“现有监管制度”中提到了“针对虚拟资产投资组合管理公司及基金分销商的监管方针”和“探索对平台营运者作出监管”。而对于前者，“声明”又分为“虚拟资产投资组合管理公司”和“虚拟资产基金分销商”。在“虚拟资产投资组合管理公司”部分，香港证监会从“监察范围”、“监管标准”、“发牌程序”三个方面进行了论述。以下是原文内容，后续链法团队会带来对“声明”的整体解读：证券及期货事务监察委员会（证监会）关注到，投资者对于透过基金及香港的无牌交易平台营运者接触虚拟资产的兴趣愈来愈大。证监会识别到投资虚拟资产所引起的重大风险，并于下文载述。为应对有关风险，证监会现正就虚拟资产投资组合管理公司及基金分销商应达到的监管标准发出指引，同时亦正在探索有关可能规管虚拟资产交易平台营运者的概念性框架。背景科技正在改变金融业的面貌。分布式分类帐技术提供一个以不记名的方式数码化地记录虚拟资产拥有权的途径，并有助促进点对点交易。虚拟资产是以数码形式来表达价值，亦称作“加密货币”、“加密资产”或“数码代币”。这类资产的特点是具备不同形态并不断演变，意味着它们既可以是或声称是一种付款方法，亦可令代币持有人有权获得现在或日后的盈利，或让其获得某产品或服务，或同时兼具上述任何功能。自从最广为人知的数码代币比特币（Bitcoin）于2008年面世后，全球公众对虚拟资产的兴趣倍增。比特币与其他数码代币的市值在2018年1月初创下高峰，估计超过8,000亿美元（1）。目前有超过2,000种不同的数码代币在世界各地买卖，估计总市值超过2,000亿美元。虽然数码代币的合计市值与高峰时相比已大幅下跌，但仍有很大的成交量。此外，市场对投资虚拟资产的基金的需求亦不断增长。纵使虚拟资产未有为金融稳定性带来重大风险（2），但证券监管机构之间的广泛共识是，虚拟资产在投资者保障方面造成重大风险。视乎监管权力范围、有关活动的规模及它们对投资者利益的影响，以及虚拟资产是否被当作为适宜加以规管的金融产品，各司法管辖区对这些风险的监管对策各有不同。在香港的现有监管制度下，假如涉及的虚拟资产不属于"证券"或"期货合约"（或同等金融工具）的法律定义范围，其市场便可能不受证监会监察。因此，若投资者经不受规管的交易平台买卖虚拟资产或投资由不受规管的投资组合管理公司所管理的虚拟资产投资组合，便不会享有根据《证券及期货条例》所提供的保障，例如确保稳妥保管资产及市场公平和开放的规定。假如平台营运者及投资组合管理公司不受规管，其适当人选资格（包括其财务稳健性和胜任能力）便未经评核，而其操作亦不受任何监察。与投资虚拟资产相关的风险虚拟资产对投资者造成重大风险，当中部分是因虚拟资产本身的固有性质与特点所致，而另一部分则源自虚拟资产交易平台或投资组合管理公司的营运。估值、波动性及流通性虚拟资产一般欠缺实体资产支持或政府担保，亦不具实际价值。目前，某些虚拟资产类别并没有普遍接纳的估值原则。二级市场上的价格会因供求而受到影响，及具有短暂和波动的性质。如果虚拟资产的资金池规模细而零散，投资者所面对的波动性便可能进一步扩大。会计及审计在会计的专业范畴内并无协订标准与行业惯例，说明核数师应以何种方式进行保证程序，从而就虚拟资产是否确实存在及其拥有权取得足够的审计证据，及确定估值的合理性。网络保安及稳妥保管资产交易平台营运者及投资组合管理公司可能将客户资产存放在线上钱包内（即存于有互联网介面的网上环境），而线上钱包容易受黑客入侵。网络攻击导致黑客入侵虚拟资产交易平台及虚拟资产遭盗取的情况普遍。受害人可能难以向黑客或交易平台追讨损失，其金额可高达数亿美元。鉴于可供选择的合资格保管人解决方案有限，虚拟资产基金面对独有的挑战；而可供选择的解决方案亦可能并非完全有效。市场廉洁稳健与受规管的股票交易所不同，虚拟资产的市场仍处于萌芽阶段，及并非在一套受认可及具透明度的规则下运作。运作中断、市场操纵及违规活动时有发生，而这些情况均会造成投资者损失。洗钱及恐怖分子资金筹集风险虚拟资产一般以不记名方式买卖或持有。尤其是，允许法定货币与虚拟资产兑换的平台在本质上出现洗钱及恐怖分子资金筹集活动的风险较高。假如涉及刑事活动，投资者便可能因执法行动而无法取回投资。利益冲突虚拟资产交易平台营运者可能同时担当客户的代理人及主事人。虚拟资产交易平台像传统交易所、另类交易系统或证券经纪商那样，可利便虚拟资产的首次分销（如首次代币发行）及／或二级市场交易。若这些营运者不在任何监管机构的监察范围内，利益冲突便难以被侦测、监察及管理。欺诈虚拟资产可能被用作为欺诈投资者的手段。虚拟资产交易平台营运者或投资组合管理公司在允许虚拟资产在其平台上买卖或为其投资组合投资虚拟资产之前，可能未进行足够的产品尽职审查。结果，投资者可能成为欺诈的受害者并损失其投资。现有监管制度证监会已发出多份通函，澄清有关虚拟资产的监管立场（3）。若虚拟资产属于"证券"或"期货合约"的定义范围，则该等产品和相关活动便可能属于证监会的监管范围。证监会亦在日期为2018年6月1日的通函（4）内提醒中介人，假如它们有意提供涉及加密资产的交易和资产管理服务，便须遵守《证券及期货(发牌及注册)(资料)规则》下的通知规定。证监会已针对在进行与虚拟资产相关的活动时可能违反证监会的规则及规例者，采取一系列行动，包括提供监管指引、发出警告信和合规函，以及采取监管行动（5）。然而，许多虚拟资产并不构成"证券"或"期货合约"。此外，管理只投资于不构成"证券"或"期货合约"的虚拟资产的基金不算是《证券及期货条例》所指明的"受规管活动"。同样地，仅就不属于"证券"的定义范围的虚拟资产提供交易服务的平台营运者，亦不受证监会规管。尽管上文所述，假如公司从事分销那些投资于虚拟资产的基金，则无论该等资产是否构成"证券"或"期货合约"，它们均须获证监会发牌或向证监会注册。I.

海南自贸区各类交易场所申请人所需条件作者：黄梦奇律师职位：金融衍生品部主任单位：北京德和衡（上海）律师事务所电话：18301990773微信：15160772861原创|一图看懂海南自贸区各类交易场所申请设立流程原创|互联网环境下侵犯公民个人信息犯罪问题辨析联席会议组织召开交易场所清理整顿工作专题会议原创|新型金融犯罪中“非法占有为目的”认定的疑难问题研究原创|对于非法期货的认定是否适用行政前置的思考原创|浅析危机公关中各方主体的法律风险原创|金融消费者过度维权与敲诈勒索的界限与思考原创|我国金融消费者权益保护的立法现状、监管模式及完善思路原创|名人代言金融产品的相关法律责任研究及对金融广告管理的思考原创|软件公司技术中立行为的刑事责任研究原创|如何为推广消费卡犯罪主要人员提供有效辩护海南自贸港特辑五：新发展机遇下的商业保理法律风险防范海南自贸港特辑四：关于地方交易场所，证监会与投资者之间的精彩问答集锦海南自贸港特辑三：证监会官网都公布了哪些与地方交易场所有关的文件？超全汇编海南自贸港特辑二：这可能是迄今最全的交易场所法律法规汇编海南自贸港特辑一：全国自贸区交易市场法规汇编【律所动态】德和衡律师成功代理国内首例马拉松替跑猝死案社会人必看|互联网黄金业务新规逐条解读与修改建议干货|由“云联惠”案引发的思考：从无罪判例看传销犯罪的有效辩护要点滥用之灾：猜鸡藕商城，是游戏还是圈套型赌博，抑或是赌博型诈骗滥用之灾：该死的场外期权之罪与罚黄梦奇律师|滥用之灾：原油期货配资之罪与罚原创|关于交易业务许可证，看这一篇就够了黄梦奇律师：清理整顿各类交易场所“回头看”后续工作会议（内附独家解读）最新解读|关于非法集资，看这一篇就够了区块链之虚拟货币的罪与罚原创|游戏行业裁判大数据报告（简版）金融普法贴|所有人必须知道的刑事羁押期限

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理论上适用行政前置的弊端（1）容易出现累讼现象笔者认为即使设置了行政前置，也仍然阻挡不了原告提起诉讼的情形。行政前置在一定程度上只不过是拖延了诉讼的时间，而且这样更有可能导致诉讼过于集中,

新型金融犯罪中“非法占有为目的”认定的疑难问题研究内容提要：非法占有目的是取得型财产犯罪的必备要件，因此所有的金融诈骗犯罪都应当包括“以非法占有为目的”这一主观构成要件，属于“主观的超过要素”，由于仅有客观要素还不足以构成犯罪，需要对目的专门规定和认定。目前司法实务中规定了“非法占有目的”的情形和认定方式，但存在客观归罪的倾向，应当完善认定标准，谨慎入罪。同时，本文将重点分析新型诈骗犯罪中非法占有目的的认定问题。关

互联网环境下侵犯公民个人信息犯罪问题辨析内容提要：2015年《刑法修正案(九)》将“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”整合成“侵犯公民个人信息罪”，扩大了犯罪主体的范围并提升了法定刑配置。根据修改后的刑法规定，两高发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕10号，以下简称《解释》)，对侵犯公民个人信息犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了全面、系统的规定，完善了公民个人信息保护，但在理论与司法实践中关于侵犯公民个人信息犯罪的理解与适用仍存在争议，需要进一步加以分析。本文围绕侵犯公民个人信息犯罪的行为与对象等方面进行评析，希望更加清晰的界定罪与非罪的界限，并对金融机构提出建议。关

通过自己架设内盘炒外汇平台，再通过会员单位发展客户在平台进行外汇买卖，客户的钱根本没进入国际市场，而是落入这家骗子公司的口袋。这家公司便是厦门速汇货币兑换有限公司（简称厦门速汇）。这起虚假“炒汇案”诈骗资金高达3.5亿，厦门速汇总经理陈励坚最终被判处无期徒刑。今日，裁判文书网公布了陈励坚诈骗罪二审刑事裁定书。基金君扒了近2万字的裁定书，理清了这个诈骗案的脉络。买下境内货币兑换业务牌照，自建交易平台一切始于2013年7月，陈励坚经人介绍得知厦门速汇具有境内货币兑换业务的牌照，找了两人商议后，他决定买下这家公司。当时，陈励坚提出搭建一个炒汇平台，比照白银盘的交易规则以赚取手续费、点差、过夜费等费用，他还提出更换平台术语，使用“预约购入”、“预约售出”、“撤销预约”、“线下提取/支付”等代替“买入”、“卖出”、“平仓”、“交割”等术语以规避责任。有了持照公司后，还缺一个炒汇的交易平台。陈励坚经介绍联系上傲林公司。根据证人王涤的证言，大家曾在一块商谈平台数据来源、费用和接入国际市场的问题。如果接受将资金接入国际市场的服务，对方会对每一笔交易都收取手续费，陈励坚就没有同意。平台搭起后，速汇公司自行开发了一套电子预约购汇系统软件，并自行设定软件内的商品信息及交易规则。随后接入傲林公司提供的外盘数据，这意味着，平台的客户没有进入国际市场交易，资金也没有进入国际市场，外汇交易完全由速汇自行控制。根据傲林公司运营总监麦某的证言，这款软件没有连接外盘的端口。系统管理者可以修改人民币对美元的汇率以及重发行情让K线图发生波动，从而影响客户盈亏。平台一直在使用傲林公司提供的供平台测试使用的外汇数据。速汇平台没有进入国际市场的资金接口。系统日志反映，速汇曾重新发布行情和修改汇率33次，禁止客户登录记录27条，修改毛刺记录5次。所以作为一家号称“炒外汇”的平台，资金从始至终都没有进入国际市场，而是一个具有封闭对赌性质的电子盘，里面并不能产生投资价值。陈励坚等人利用速汇外汇平台封闭对赌的性质，在外汇电子交易过程中非法谋取客户的交易成本及交易亏损。为引诱客户进入速汇平台，陈励坚、王涤等人隐瞒所持个人本外币兑换特许业务经营资质系的真实情况，虚假宣称速汇外汇平台系国内首家获批的外汇电子交易平台；虚假宣称平台交易对象为货币现钞；虚假宣称全部资金均进行第三方存管；隐瞒所收手续费、过夜费的计算标准，不告知客户收取点差以及将点差计入交易盈亏的真实情况。陈励坚等人通过发展会员单位、代理商招揽客户，并与会员单位、代理商约定客户交易手续费、交易亏损分成。在定期结算出客户群交易成本和交易亏损支出总额后，速汇货币公司财务人员通过个人银行账户将平台资金转走，随后与运营中心、代理商进行分配。QQ群成高发地，100万一天“亏掉”60万根据2015年重庆晚报的一篇报道，一名女子利用速汇平台炒外汇，投100万后，一天“亏掉”60万。据报道，家住重庆市北部新区的李女士遭遇新骗局，

新华社昆明7月1日消息，2018年6月30日至7月1日，云南省昆明市中级人民法院对被告单位昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司、云南天浩稀贵金属股份有限公司等4家公司以及单九良等21名被告人涉嫌非法吸收公众存款罪、单九良和杨国红涉嫌职务侵占罪一案依法公开开庭审理。昆明市人民检察院起诉书指控，昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司等被告单位及单九良等被告人于2012年上半年至2015年8月期间，违反国家金融管理法律规定，未经批准，承诺给付固定回报，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，造成重大经济损失，情节严重，涉嫌构成非法吸收公众存款罪。同时，昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司董事长、总裁单九良，副总裁杨国红还涉嫌构成职务侵占罪。开庭期间，诉讼代表人、被告人均到庭参加诉讼，各被告单位、被告人委托的41位律师出庭辩护。法庭主持控辩双方围绕指控事实进行了法庭调查及法庭辩论，被告单位诉讼代表人及被告人进行了最后陈述，法庭将择期宣判。被告人的亲属、部分集资参与人、人大代表、政协委员、新闻记者及各界群众等120余人旁听了庭审。原创|金融消费者过度维权与敲诈勒索的界限与思考权威发布|金融消费者保护十大典型案例（含外汇、P2P、现货等）重磅｜银保监会最新论文：与数字货币相关ICO活动为法定金融业务重磅！金融风险防范之上海高院发布实施意见央行突发：征求黄金资产管理业务有关事项通知意见的函央行突发：征求黄金积存业务暂行管理办法意见的函重磅！最高检发布意见：办理案件与追赃挽损并重原创|我国金融消费者权益保护的立法现状、监管模式及完善思路原创|名人代言金融产品的相关法律责任研究及对金融广告管理的思考原创|软件公司技术中立行为的刑事责任研究原创|如何为推广消费卡犯罪主要人员提供有效辩护海南自贸港特辑五：新发展机遇下的商业保理法律风险防范海南自贸港特辑四：关于地方交易场所，证监会与投资者之间的精彩问答集锦海南自贸港特辑三：证监会官网都公布了哪些与地方交易场所有关的文件？超全汇编海南自贸港特辑二：这可能是迄今最全的交易场所法律法规汇编海南自贸港特辑一：全国自贸区交易市场法规汇编【律所动态】德和衡律师成功代理国内首例马拉松替跑猝死案社会人必看|互联网黄金业务新规逐条解读与修改建议干货|由“云联惠”案引发的思考：从无罪判例看传销犯罪的有效辩护要点滥用之灾：猜鸡藕商城，是游戏还是圈套型赌博，抑或是赌博型诈骗滥用之灾：该死的场外期权之罪与罚黄梦奇律师|滥用之灾：原油期货配资之罪与罚原创|关于交易业务许可证，看这一篇就够了黄梦奇律师：清理整顿各类交易场所“回头看”后续工作会议（内附独家解读）最新解读|关于非法集资，看这一篇就够了区块链之虚拟货币的罪与罚原创|游戏行业裁判大数据报告（简版）重磅！中华全国律协出台《律师出具网贷备案法律意见书操作指引》金融普法贴|所有人必须知道的刑事羁押期限

天内可以反悔撤销保险合同。另外，在维护自身消费权益时要适度，要注意审视己方是否存在一定的过错或违约行为，不宜简单地将一切责任均归咎对方或提出不切实际的赔偿请求，避免因维权失当而导致不必要的损失。

金融消费者过度维权与敲诈勒索的界限与思考内容提要：近年来，金融消费者维权意识普遍增强，金融消费者往往以遭受财产遭受损失为由、以向媒体曝光、发帖等方式要求经营者提供天价赔偿。司法实践与理论对于这一行为是否是“过度维权”还是“敲诈勒索”争论不一。为了更好的区分“过度维权”与“敲诈勒索”的界限，依法定性则有必要从犯罪构成要件、法理层面探讨分析，从而从根源上理清二者关系，妥善解决实务与理论的争议，切实保障金融消费者和经营者双方的合法权益。关

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第十三条银行业存款类金融机构、代理销售黄金积存产品的金融机构和互联网机构在开展黄金积存业务时，要切实保护投资者权益，建立投资者风险承受能力评估体系，做好投资者适当性管理，充分提示黄金积存业务风险。

最高检发布意见：各级检察机关在参与和保障“三大攻坚战”中，要重视办理案件与追赃挽损并重6月25日，最高人民检察院召开以“强化检察服务保障，助力‘三大攻坚战’”为主题的新闻发布会，通报检察机关服务保障“三大攻坚战”的有关情况。程丁

内容提要：市场的迅速发展与现有金融监管发生了碰撞，在金融领域信息愈发不对称、金融知识更加专业、复杂的情况下，侵犯金融消费者权益的事件层出不穷，面对当前严峻的金融消费者保护形势，有必要完善金融消费者权益保护的立法，改变现有监管方式，从而实现对金融消费者权益的保护。因此本文从现行消费者权益保护立法入手，分析了目前金融领域消费者权益保护的问题并提出了解决思路。关

内容提要：最新修订的《广告法》自2015年9月1日开始实施，广告代言人作为承担法律责任的主体之一被规定在第五章，这有效的改善了此前对于广告代言人责任缺少立法，导致司法实践出现无法可依的困境；但是，值得注意的是，目前《广告法》关于广告代言人的相关规定仍存在不足之处。本文介绍了目前广告代言人的法律责任，同时从一般商业广告法律规制入手，指出不足之处并提出相关建议。此外，检索到一些涉及广告代言的案例，裁判趋势上是鼓励消费者对广告代言人提起诉讼。关

条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3

“信用消费卡，只需要身份证，建行卡，一个QQ号，一个手机号必须实名并且绑定建行卡，一个紧急联系人姓名和手机号就可以办理，全部在一张白纸扫描件发邮箱给我，额度50-100万，不论黑白户，包下卡包消费，前期我们垫付，不上征信，不用面签，3到5天出结果，不能是建设银行黑户，中介点位65，有单砸过来”读者朋友们对于以上的广告宣传是否感到熟悉？这就是经常被人提起的“信用消费卡”办理广告。随着越来越多的新闻报道出关于“消费卡”骗局的问题，如“大额‘消费卡’小心有陷阱（新闻看法）（该新闻报道了永川警方捣毁了一个以办理假冒‘信用消费卡’实施网络诈骗的犯罪团伙，成功抓获犯罪嫌疑人58人）”、“贵远集团爱心信用消费卡骗局揭秘”等等，咨询笔者团队“消费卡推广”犯罪辩护的也越来越多，笔者组织团队对“消费卡”犯罪问题做了研究，对于如何为消费卡主要犯罪人员进行有效辩护，是笔者团队撰写本文所思考的主要方向。一、消费卡犯罪的定义消费卡犯罪指的是犯罪人员利用被害人需要贷款额度、现金的心理，通过收取不定额的办卡费用，出具的不具有消费功能、消费价值低于实际价值、虚假信用额度或可以套现等情形的消费卡，从而实现非法获取被害人办卡费用。

海南自贸港特辑五：新发展机遇下的商业保理法律风险防范5月14日，商务部官网发布通知，根据《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》等文件要求和全国金融工作会议精神，商务部已将制定融资租赁公司、商业保理公司、典当行业务经营和监管规则职责划给中国银行保险监督管理委员会，自4月20日起，有关职责由银保监会履行。自此，商业保理进入发展的新阶段。据调查，国内商业保理公司已注册超8000家，实际开业约1600家。130年前，保理业务最早出现在美国纽约，1991年引入我国。目前，保理业服务第一大行业是制造业，第二大行业是批发零售业，其他主要行业还有建筑工程、房地产、航空、交通、物流和医药等。为了更好地防范法律风险，笔者团队根据国内经典商业保理案例进行分析，以期为各位行业人士明晰其中的法律风险。一、保理及商业保理的概念国内保理，我国法律和行政法规未作相应界定和规范，但相关行业监管部门及行业协会出台过相关规范性文件。开展国内保理业务的机构主要包括商业银行和商业保理公司两类，针对前者的监管规范、行业规范包括银监会《商业银行保理业务管理暂行办法》以及中国银行业协会《中国银行业保理业务规范》、《中国银行业保理业务自律公约》。针对后者的监管规范包括商务部《关于商业保理试点有关工作的通知》、《关于商业保理试点实施方案的复函》、《关于做好商业保理行业管理工作的通知》。对于保理这一概念，在国内的定义是：保理商(银行或商业保理公司)以受让企业因销售货物或提供服务所产生的应收账款为前提，所提供的贸易融资、销售分户账管理、应收账款催收、信用风险控制与坏账担保等服务功能的综合性信用服务。对商业保理业务的界定可见于2014年中国(上海)自由贸易试验区管理委员会制定的《中国(上海)自由贸易试验区商业保理业务管理暂行办法》，2013年重庆市商委、市外经贸委、两江新区管委会共同制定的《重庆两江新区商业保理(试点)管理办法》和2013年天津市人民政府制定的《天津市商业保理业试点管理办法》。以上规定均将商业保理界定为销售商(债权人)将其与买方(债务人)订立的货物销售(服务)合同所产生的应收账款转让给商业保理公司，由商业保理公司为其提供贸易融资、应收账款管理与催收等综合性商贸服务。商业保理基本结构：三方：卖方/供应商(基础贸易合同债权人)，买方(基础贸易合同债务人)，保理商。保理业务存在基础合同及保理合同两个合同关系，债权人(供应商)、债务人(购买方)、保理商三方主体。其中债权人与债务人之间形成买卖、服务等基础合同关系，并基于该基础关系与保理商签订保理合同，将应收账款转让给保理商，由保理商向债权人提供融资等综合性金融服务，形成保理合同关系。可见，保理合同关系的构成要件包括以下三个方面：一是保理商必须是经过有关部门批准可以开展保理业务的商业银行或商业保理公司;二是保理法律关系应当以债权转让为前提，包含债权转让法律关系;三是保理商应当提供应收账款催收、应收账款管理、坏账担保、保理融资等至少一项金融服务。二、保理的分类保理业务按照不同标准可以作多种划分，审判实践较多涉及的保理分类包括，一是按照保理商无法偿付应收账款时能否向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资，分为有追索权保理和无追索权保理。有追索权保理中，应收账款不能按期收回或保理合_同约定的其他情形发生时，保理商可以要求债权人回购应收账款归还融资。实践中，部分保理商还要求债权人提供其他担保，担保供应商履行回购义务或归还融资。无追索权保理中，保理商只能向购货方行使付款请求权。二是按照是否将应收账款转让事实通知债务人划分为明保理和暗保理。三是按照是否包含保理融资服务划分为融资性保理和非融资性保理。国内保理以融资性保理居多，进入诉讼领域的保理纠纷也主要是融资性保理。三、目前商业保理合同中存在的问题商业保理合同的法律性质;有追索权的商业保理合同的法律性质;明保理、暗保理情况下商业保理合同的效力;管辖权问题等等。在接下来的案例分析中，我将对以上问题进行分析。四、经典案例商业保理合同纠纷系新型的金融纠纷，在商业保理立法缺位的情形下，司法判例可以为商业保理业务的发展提供较好的示范指导作用。1、(2014)津高民二终字第0103号：天津汇融保理有限公司诉天津百畅医疗器械销售有限公司等保理合同纠纷案关键词：保理合同;追索权(回购);暗保理要点：1.依法成立的保理公司在核准的经营范围内，以应收账款转让为前提，与债权人签订保理合同，约定保理商向债权人提供下列服务中的至少一项：融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保，保理商与债权人之间构成保理合同法律关系。2.在有追索权的保理中，保理公司依约支付保理融资款后，未能在约定的期限内收到保理回款，有权向债权人行使追索权。3.在有追索权的暗保理合同中，保理商只能要求债权人归还保理融资款，不得直接向债务人主张。案情简介：原告天津汇融保理有限公司(以下简称汇融保理公司)与天津百畅医疗器械销售有限公司(以下简称百畅销售公司)于2013年4月23日签订《有追索权国内保理业务合同》，约定汇融保理公司向百畅销售公司在1000万元人民币额度内提供保理融资，双方在合同中约定了相应的权利义务。约定：本合同项下的服务内容包括保理融资、账款管理、账款催收;本保理业务类型属于暗保理，即在一定期限内，乙方或甲方都未将应收账款转让事项通知买方/债务人的保理方式，暗保理业务中，约定的期限届满或约定事项出现后，甲方可将应收账款转让事项通知买方/债务人;甲方为乙方核定的保理融资额度不超过人民币1000万元;不论何种原因，乙方任一单笔预支价金在约定期限内不能全额向甲方清偿时，甲方有权解除本合同，并立即向乙方追索尚未收回的全部(包括尚未到期)保理融资。同日，天津百畅医疗器械有限公司(以下简称百畅器械公司)、天津爱勒易医药材料有限公司(以下简称爱勒易公司)、陈文兵、张媛、天津滨海天联集团有限公司(以下简称天联公司)分别与汇融保理公司签订了《保证担保合同》，为百畅销售公司归还保理融资款的义务向汇融保理公司承担共同连带保证责任。依据上述合同，汇融保理公司分别于2013年4月24日和2013年6月20日向百畅销售公司提供了800万元和160万元的保理融资款，到期日分别为2013年7月23日和2013年9月19日，双方约定了相应的利息及罚息的计算方式。保理融资款到期后，百畅销售公司以各种理由拒绝履行还款责任，直至起诉之日，汇融保理公司仍不能收回本金和利息。请求法院判令百畅销售公司向汇融保理公司偿还保理融资款本金、利息、罚息共计1234.08万元(截至2013年12月30日)及实际给付之日的融资利息和罚息;判令百畅器械公司、爱靳易公司、陈文兵、张媛、天联公司为百畅销售公司的上述全额给付义务向汇融保理公司承担连带保证责任。被告百畅销售公司、爱靳易公司、陈文兵、张媛辩称：汇融保理公司无从事保理业务资质，双方所签订的保理合同属无效合同，实质为企业之间的拆借行为。裁判理由：汇融保理公司系经天津市滨海新区工商行政管理局批准成立，经营范围包括国际国内保付代理的商业保理公司。汇融保理公司在核准的经营范围内，以应收账款转让为前提，与百畅销售公司签订的由汇融保理公司向百畅销售公司提供保理融资、账款管理、账款催收服务的《有追索权国内保理业务合同》以及汇融保理公司与百畅器械公司、爱靳易公司、陈文兵、张媛、天联公司签订的《保证担保合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规强制性规定，依法应认定为合法有效。百畅销售公司向汇融保理公司归还全部保理融资款及相关利息后，汇融保理公司应依约将应收账款及其项下的权利返还给百畅销售公司，应收账款项下的债务人对汇融保理公司的还款责任予以免除。百畅销售公司履行回购义务后，汇融保理公司在本案中即负有向百畅销售公司返还应收账款及其项下权利的义务。案件评析：(1)保理合同法律关系的认定保理(

关于贯彻落实国务院决定做好各类交易场所清理整顿工作的意见2011-11-30中国人民银行

金融机构和互联网机构应做好投资者信息保护工作。修改建议：根据第二条第二款的描述，笔者建议该条修订为：金融机构、国务院和金融监管部门批准成立的黄金交易场所、互联网机构等应做好投资者信息保护工作。

据悉，2018年4月26日，厦门某商城公司被安徽合肥某地公安连夜带走数十人。随后，不少代理商致电我们团队咨询相关法律风险事宜。猜鸡藕商城的神秘面纱据悉，该商城打着“互联网+电商+趣味投资”的旗号开展业务，除了传统的购物模式之外，该商城还融入所谓的“趣味购物模式”，即增加了两个“升级娱乐”（或者称：促销）功能，第一个是拆红包，第二个是猜鸡藕（实际就是猜奇偶）。第一个拆红包的游戏规则非常简单粗暴，就是页面里显示两个红包，点开其中一个就能告诉你是否促销成功，类似于我们熟知的“砸金蛋”。而第二个猜鸡藕的游戏规则就稍微高级一些，给大家简单介绍一下，即如果用户买了一款商品，选好了数量去付款，系统会提示是否升级，既然是免费赠送，选【确定】，系统会提示选【鸡】、【藕】，随便选一个。然后系统植入了“重庆时时彩”的开奖号到平台，以当期开奖号最后一位数来判定猜对或猜错。一旦成功就能用原来的价格买到另一件1.6倍价值的商品，或者退货直接拿钱。如果“促销”失败，顾客依然能买到原来的那个商品，但不能退货。这样的趣味商城，有人认为是游戏，因为“促销”都是免费的，赠送的，不涉及钱财，所以是游戏。有人认为这是圈套型赌博，这样的“创新”商城玩法和赌场的逻辑一模一样。在赌场里，赌徒买进筹码，参与“百家乐”、“21点”、“大转盘”之类的赌博游戏，赢了就能获得面额更高的筹码，最后将筹码兑换成货币，离场。又或者输完了钱离场。在所谓的“创新”商城里，客户先买进茶酒等商品，参与“促销”活动，促销成功就能赢得面值更高的商品，最后将商品退货兑换成货币，离场。又或者把钱全部买了高溢价商品，而商品只是掩盖赌博假象而已。而认为是赌博型诈骗的人的理由则是，顾客“促销”成功与否的结果并不具有偶然性，拆红包的“促销”结果完全可以由后台控制，因此，无论是拆红包还是猜鸡藕，这都只是实施诈骗的手段罢了。是否属于利用网络游戏赌博？实际上，对于何为网络游戏中的赌博，目前国家法律法规并没有对其有明确的定义，但是，笔者团队认为，赌博在本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性。通过查阅相关法律法规，对于网络游戏中的赌博行为如何界定，或许我们可以得到一些启示。《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（以下简称：通知一）第三条规定，“……开设使用游戏积分押输赢、竟猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。”《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（以下简称：通知二）第二十条规定，网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。《网络游戏管理暂行办法》（下称“管理办法”）第十八条第三款规定，不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第九项规定，网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务，但是网络游戏运营企业终止提供网络游戏产品和服务，以法定货币方式或者用户接受的其它方式退还用户尚未使用的虚拟货币的情况除外。纵观上述网络游戏的规定，不难看出，猜鸡藕商城通过客户支付现金购买商品后，可以获得两种升级玩法，红包内可能存放了游戏奖励，也可以只是个空红包，猜鸡藕同样，结果只有等客户拆开红包或时时彩开奖才知道，如果获得奖励，商城提供退货兑换现金的服务。这种模式与以前的“开宝箱”、“开箱子”的模式并无二致，明显涉嫌《通知一》第三条所禁止的网络赌博活动。

千呼万唤始出来历经17年的探索，2018年3月26日9时整，中国版原油期货终于在上海国际能源中心（INE）挂牌交易了。中国版原油期货最大的亮点是，以人民币计价、可转换成黄金。众所周知，国际原油一般由两个地方定价。一个在欧洲，主要是北海布伦特和WTI原油期货，另一个则是在美国，主要是纽约原油。以前欧洲的交易量是最多的，不过在去年，纽约原油的交易量已经成为了第一。在当今中美贸易战的大背景下，中国版原油期货的推出恰逢其时，其打响了我国在世界范围内抢夺大宗商品定价权的第一枪。中国版原油期货上市本是一本好经，但现在各大微信群却充斥着“原油期货配资同步上线，1分钟0元开户！全额垫付保证金，低成本即可交易”、“零门槛，提供4倍和9倍原油期货配资”、“回本快，佣金日返，可以无限制刷，无限制秒反向跟单”等原油期货配资宣传口号，正可谓是歪嘴和尚念经——老跑调。今天，北京德和衡（上海）律师事务所金融衍生品团队就跟大家扒一扒这“老跑调”的原油期货配资之罪与罚。什么是原油期货配资？原油期货配资，监管层及市场对此没有明确的定义。中国期货业协会认为，期货配资，是指由配资公司通过一定比例向客户借出资金，由客户投资于期货交易的一种行为，其目的在于放大资金杠杆。我们团队认为，原油期货配资是指，以配资方账户为交易载体，配资方拥有强制平仓权。在此种模式下，配资方以融资方（又称操盘方）所提供的原有资金（亦称保证金）为基础，根据双方协议而另行提供一定倍数比例的资金供融资方进行原油期货操作，融资方要为所配资金缴付一定比例的利息或管理费或服务费。为保障资金安全，配资方会要求融资方借助配资方提供的原油期货账户和资金账户进行原油期货交易，配资方对自身的账户有监督以及最终操作的权限。通过此类操作，配资客户无需到期货公司开设新的账户，即可进行原油期货的交易。

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2018年3月20日，清理整顿各类交易场所部际联席会议（以下简称联席会议）在北京组织召开清理整顿各类交易场所“回头看”后续工作会议。会议传达了国务院领导同志对清理整顿各类交易场所“回头看”工作所作的批示，通报了“回头看”工作开展情况，明确下一步清理整顿工作目标和要求。会议对推动做好“回头看”后续工作、切实巩固清理整顿各类交易场所工作成果，具有十分重要的意义。（解读：全国两会期间召开此次联席会议，可见，此次会议之重要和紧迫。另外，由此次会议的主题看出，地方交易场所清理整顿工作并没有结束，而是进入一个新的阶段。毕竟，“331”大限已至，大部分地区的地方交易场所“黑名单”难产，唯有将清理整顿工作常态化，才能逐步化解交易场所乱象引起的危机）会议强调，各地区各部门要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，切实把思想和行动统一到党的十九大、中央经济工作会议和全国金融工作会议精神上来，牢固树立“四个意识”，坚决做到“四个服从”，全面贯彻落实国务院领导同志批示要求，从防范金融风险、维护金融安全、服务经济社会发展大局出发，高度重视各类交易场所违法违规行为的严重危害性和清理整顿工作的艰巨复杂性，充分认识继续推进清理整顿工作的必要性和紧迫性。（解读：1、地方交易场所乱象对国家金融安全的冲击不容小觑，2018年有关部门对违法违规交易场所的打击力度将会持续加强。2、传销势力在地方交易场所的蔓延，在这一波清理整顿过程中，必将得到遏制。对于地方交易场所涉传销的情况，笔者曾在《警惕地方交易场所成为传销犯罪的新温床》有所论述。）会议认为，2017年1月9日联席会议第三次会议部署开展清理整顿各类交易场所“回头看”工作以来，各地区各部门协同配合，扎实工作，“回头看”取得积极成效，交易场所违法违规、无序扩张、风险蔓延的势头得到有效遏制，一批违法违规交易场所得到平稳处置，一些违法犯罪活动分子受到严肃打击，交易场所监管政策规定逐步健全完善，市场秩序明显好转。但是，邮币卡、原油、贵金属等交易场所违法违规交易虽已关停，后续处置任务依然繁重，问题尚未彻底解决。部分停业的违规交易场所在等待观望，因此要始终保持高度警惕，严防死灰复燃。（解读：会议肯定了前期工作的成效，对于前期工作的成效，笔者曾在原创文章《“地方交易场所的“少了”与“多了”

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