黄梦奇律师|滥用之灾：原油期货配资之罪与罚

千呼万唤始出来

历经17年的探索，2018年3月26日9时整，中国版原油期货终于在上海国际能源中心（INE）挂牌交易了。中国版原油期货最大的亮点是，以人民币计价、可转换成黄金。

众所周知，国际原油一般由两个地方定价。一个在欧洲，主要是北海布伦特和WTI原油期货，另一个则是在美国，主要是纽约原油。以前欧洲的交易量是最多的，不过在去年，纽约原油的交易量已经成为了第一。在当今中美贸易战的大背景下，中国版原油期货的推出恰逢其时，其打响了我国在世界范围内抢夺大宗商品定价权的第一枪。

中国版原油期货上市本是一本好经，但现在各大微信群却充斥着“原油期货配资同步上线，1分钟0元开户！全额垫付保证金，低成本即可交易”、“零门槛，提供4倍和9倍原油期货配资”、“回本快，佣金日返，可以无限制刷，无限制秒反向跟单”等原油期货配资宣传口号，正可谓是歪嘴和尚念经——老跑调。

今天，北京德和衡（上海）律师事务所金融衍生品团队就跟大家扒一扒这“老跑调”的原油期货配资之罪与罚。

什么是原油期货配资？

原油期货配资，监管层及市场对此没有明确的定义。中国期货业协会认为，期货配资，是指由配资公司通过一定比例向客户借出资金，由客户投资于期货交易的一种行为，其目的在于放大资金杠杆。

我们团队认为，原油期货配资是指，以配资方账户为交易载体，配资方拥有强制平仓权。在此种模式下，配资方以融资方（又称操盘方）所提供的原有资金（亦称保证金）为基础，根据双方协议而另行提供一定倍数比例的资金供融资方进行原油期货操作，融资方要为所配资金缴付一定比例的利息或管理费或服务费。为保障资金安全，配资方会要求融资方借助配资方提供的原油期货账户和资金账户进行原油期货交易，配资方对自身的账户有监督以及最终操作的权限。通过此类操作，配资客户无需到期货公司开设新的账户，即可进行原油期货的交易。

为什么会诞生原油期货配资业务？

一、正规开户流程繁琐。境内自然人开户流程也比较繁琐，步骤一：携带所需资料，亲临开户网点开户，包括有效二代身份证、银行借记卡；步骤二：接受投资者教育及适当性评估（三有一无原则）；步骤三：签署经纪合同、适当性相关表单及相关文件；步骤四：采集影像资料；步骤五：领取交易密码、资金密码及期货市场监控中心密码（入金前必须修改初始密码）；步骤六：办理银期转账。

二、正规要求可用资金要求较高。按照原油期货相关适当性制度要求，个人客户在申请交易编码前5个工作日保证金账户可用资金余额均不低于人民币50万元或者等值外币。

三、正规要求每手交易保证金较高。根据规则，原油期货上市初期，交易保证金规定为合约价值的7%，按照交易规则计算（按最低保证金），交易一手原油SC1809合约需要保证金=416*1000*7%=29120元。不过，期货公司通常会在交易所标准上进行一定比例加收，部分公司提高至12%，这意味着交易每手原油需要近5万元。

四、赌徒心理。大家都想以小博大，都想一夜暴富。谁知道一入期市深似海，从此节操是路人的感觉。“幸福都是奋斗出来的”这样的主席寄语，早已被赌徒们抛到九霄云外。

正是在这样一种大背景下，原油期货配资产业链应运而生。

原油期货配资有什么限制？

大家都知道原油期货配资，可是，对于原油期货配资的限制，投资者却未必了解。实际上，目前的期货配资交易有以下两个限制：首先，期货配资只能本金隔夜。因为配资交易必须有风控人员监管账户，估计夜盘没有风控人员在，而原油期货隔夜会受到夜盘和一些消息政策的影响，风险较大，因此配资资金是不可以隔夜的。其次，配资交易有平仓线，触及平仓线会强制平仓。为了保障双方资金的安全，当账户资金剩余数额会危及双方资金时必须采取措施控制风险，这也是与个人资金交易差别最大的一点。

原油期货配资有哪些方式？

根据我们团队的调查了解，按资金来源分类，原油期货配资存在以下几种形式：（1）民间借贷配资；（2）私募配资；（3）P2P借贷配资；（4）银行理财产品配资；（5）伞形信托配资；（6）期货公司撮合配资。目前最主要的为民间借贷配资、私募配资、P2P借贷配资。实际上，不管是以上述哪种形式配资，其配资的基本操作路径都大同小异，基本操作方式如下图：

上图有几点需要我们注意的，第一，第三方服务机构和配资公司有可能是同一家机构；第二，第三方服务机构向软件服务商购买期货分仓系统，配资客户通过第三方服务机构提供的APP、公众号或H5微信嵌入开户，从而得到第三方服务机构为其分配的原油期货配资交易子账户；第三，配资公司以自身控制的个人名义或公司名义在期货公司开户，并将账户提供给客户使用，客户存入自有资金，配资公司以此为基数，通过第三方服务机构向客户进行配资。

原油期货配资主要有哪些刑事风险？

涉嫌罪名一：非法经营罪

《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三） 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四） 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

另根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定，违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的；3.违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的；4.违法所得数额在五万元以上的。

这个罪名，无论是配资公司还是第三方服务机构，甚至是期货公司员工，都有可能涉及。下面，我们团队与大家分享一则期货配资真实案例——何敏非法经营案。案情大致如下：被告人何敏为湖南金信期货有限公司市场部副经理，2014年以来，武汉坤州大德投资管理有限公司未经主管部门批准，擅自开展期货业务，通过出借私人期货账户或利用“众期金融资产管理平台”软件开设子账户的方式，组织客户从事期货交易活动，并为客户提供配资服务，涉案金额巨大，严重扰乱了期货市场秩序。被告人何敏2014年2月担任金某2期货岳阳营业部总经理以来，明知武汉坤州大德投资管理有限公司并不具备开展期货业务资格，为该公司先后介绍了杨某1、罗某、钟某等并不具备股指期货交易资格的客户进行股指期货交易，并提供配资服务，导致风险过度放大，造成客户严重亏损。被告人何敏通过为武汉坤州大德投资管理有限公司开展非法期货经营活动介绍客户，通过获得手续费返佣和配资利息返佣的方式从中非法获利140222.23元。最终法院判决：何敏犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十四万元。被告人何敏获得的违法所得140222.23元，予以追缴，上缴国库。详见刑事判决书：（2016）湘0624刑初417号。

涉嫌罪名二：高利转贷罪

《刑法》第一百七十五条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

另根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十六条的规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。

在原油期货配资业务中，涉嫌这个罪名的主要人员为配资公司人员。为使大家更了解此罪名，在此，我们团队也与大家分享一则案例——黄承东与银行内部职员共谋套取贷款高利转贷罪案。基本案情如下：黄承东系联鑫实业公司的法定代表人。龚晋系兴业银行长沙分行业务拓展四部总经理。两人预谋以联鑫实业公司的名义从兴业银行长沙分行套取贷款后再转借给龚晋。联鑫实业公司向兴业银行长沙分行申请贷款2400万元。后，兴业银行长沙分行发放了1200万元贷款。黄承东将该1200万元，再加上个人存款300万元共计1500万元借给龚晋，约定年利息为26%。最终，法院判决：一、被告单位长沙联鑫实业有限公司犯高利转贷罪，判处罚金人民币一百二十万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；二、被告人龚晋犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳十万元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月6日起至2013年10月5日止）。三、被告人黄承东犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、被告人郑凯犯高利转贷罪，判处拘役五个月，缓刑六个月；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。五、被告单位长沙联鑫实业有限公司已退缴的违法所得款100万元，上缴国库；追缴被告人龚晋非法所得9.3万元，上缴国库。详见刑事判决书：（2013）雨刑初字第86号。

涉嫌罪名三：非法吸收公众存款罪

《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

另根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

除此之外，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第九项还规定，实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（九）以委托理财的方式非法吸收资金的。

这个罪名主要针对配资公司或者第三方服务机构，以下，我们团队跟大家分享一个期货配资真实案例——赵云飞非法吸收公众存款罪案。2008年至2013年间，被告人赵云飞在未经国家有关部门批准的情况下，利用杭州市总商会温州文成商会副会长身份，通过口口相传、承诺保本付息的形式，在文成商会以及其他社会成员间以期货配资项目名义向不特定对象吸收存款，至2013年10月，被告人赵云飞共向徐某、罗某1等10余名不特定对象吸收存款人民币3000余万元。最终判处赵云飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元。责令被告人赵云飞退赔存款人损失人民币34029270元。详见刑事判决书：（2017）浙0102刑初391号。

涉嫌罪名四：集资诈骗罪

《刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

另根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十九条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）个人集资诈骗，数额在十万元以上的；（二）单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。

这个罪名，相信大家都不陌生。配资公司或第三方服务机构应该格外重视这个罪名。在此，我们团队相与大家分享的是，曾经的一则非常著名的案例——吴英集资诈骗案。2003年至2005年，被告人吴英先后开办了东阳吴宁贵族美容美体沙龙、东阳吴宁喜来登俱乐部、东阳千足堂理发休闲屋等，同时以合伙或投资名义，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、竺航飞、赵国夫、徐玉兰（另案处理）等人处高息集资，欠下巨额债务。为了还债，吴英继续非法集资。2005年5月至2007年1月，吴英以给付高额利息（多为每万元每天40-50元）为诱饵，采取隐瞒先期资金来源真相、虚假宣传经营状况、虚构投资项目等手段，先后从被害人林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江（均另案处理）及毛夏娣、任义勇、叶义生、龚苏平、周忠红、蒋辛幸、龚益峰等人处非法集资人民币77339.5万元（下均为人民币），用于偿付集资款本息、购买房产、汽车及个人挥霍等。至案发时，除已归还本息38913万元，实际诈骗金额为38426.5万元。最终，法院判决被告人吴英犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。详见刑事判决书：（2012）浙刑二重字第1号。

涉嫌罪名五：诈骗罪

《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年4月8日起施行）的规定：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上和三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”与“数额巨大”、“数额特别巨大”。

在此，我们团队与各位分享一则期货配资真实案例——钟德华期货配资诈骗案。江西省填裕金融服务有限公司于2015年2月6日注册登记设立，该公司的法定代表人为被告人钟德华，经营范围为除金融、证券、贵金属、保险、期货外的商务信息咨询等。

2015年7月18日，被害人钟某2通过黄某1介绍认识了被告人钟德华，得知钟德华可以给股指期货账户进行配资。同月19日晚，钟某2与钟德华在章贡区飞龙景苑2栋2单元3楼305室商谈配资事宜，二人商定：钟某2出资259.2万元，钟德华以1:10的比例给钟某2配资2592万元。当晚，钟某2转入定金3万元到以熊某（在逃）名义开户的赣州银行账户（账号：62×××82）中，不具备配资能力的钟德华通过朱某提供给钟某24个股指期货账户和相应密码。

2015年7月20日8时许，钟德华联系朱某向提供给钟某2的账户内注入资金，朱某按钟德华的要求往账户内注入虚拟资金2851.2万元，但因钟德华并未向其支付保证金，账户处于禁止交易状态。钟某2在看到账户内有2851.2万元的资金后，于当日8时30分至9时10分按约定转入人民币256.2万元至熊某的账户中。钟德华在收到款后立即驾驶车牌为赣Ｂ×××××的汽车前往银行网点从熊某的账户中取款，并欺骗朱某在收到钟某2款项后将保证金转账给朱某。

钟某2在使用账户过程中发现不能进行交易，不断打电话给钟德华要求其归还本金259.2万元人民币。钟德华一边以要开会讨论等理由推脱，一边继续到各银行网点取现。自2015年7月20日9时30分至次日11时37分，钟德华分别在赣州市章贡区农业银行、工商银行、赣州银行、建设银行等银行网点从熊某的账户中取现或转账74笔共计人民币253.21万元。2015年7月21日11时40分，钟德华将人民币5.986万元转回钟某2的账户。

2015年7月20日晚，钟德华在赣州华宏奔驰4S店支付人民币39.48万元以熊蔡朋的名义购买了1辆奔驰E260型轿车。7月21日，钟德华遣散了江西省填裕金融服务有限公司的员工，并切断联系方式与熊某逃离赣州。7月27日，钟德华回到赣州市于都县，支付人民币48万元以其父母钟某1、古三观女的名义购买了于都县鑫盛苑二期A11栋2201房。

综上，被告人钟德华诈骗被害人钟某2人民币共计253.214万元。最终，法院认为，上诉人钟德华以非法占有为目的，虚构事实，不具备股指期货配资资质，骗取他人数额特别巨大的配资保证金后携款逃匿，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。法院判决：一、被告人钟德华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人钟德华退赔违法所得人民币253.214万元，返还被害人钟某2。详见刑事裁定书：（2016）赣07刑终492号。

涉嫌罪名六：帮助信息网络犯罪活动罪

该罪名为《刑法修正案（九）》新增罪名，根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

软件公司或第三方服务公司都容易涉嫌此罪名。他们构成此罪主要基于以下原因：首先，软件公司或第三方服务公司都属于网络中介服务的提供者，符合帮助信息网络犯罪活动罪的主体要件。其次，软件公司或第三方服务公司主观上明知他人利用其软件或平台实施原油期货配资犯罪，有犯罪的故意；最后，客观上软件公司或第三方服务公司为配资机构提供配资技术支持，帮助其实施犯罪。

对于这个大家比较陌生的罪名，但又是原油期货配资中极易触碰的罪名，我们团队也与各位分享一则案例——迂芊诈骗罪、非法经营罪卢杰、黄云帆等诈骗罪温春海非法经营罪黎明亮、崔永正帮助信息网络犯罪活动罪案。案情大致如下，2016年3月开始，被告人黎明亮明知被告人卢杰、马世保等人实施网络诈骗，仍利用“群发精灵”软件对被告人卢杰、马世保的诈骗网站以发送旺旺信息的方式积极进行推广，非法获利17500元。2016年3月至2016年5月，被告人崔永正明知其所出售的“群发精灵”软件被用于诈骗信息的推广，仍将“群发精灵”软件以2000-3000元每月的高价出售给被告人黎明亮以及卢某、石某等人，用于推广诈骗信息，非法获利33000余元。最终法院认为，被告人黎明亮、崔永正明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供技术支持和广告推广服务，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。判决被告人黎明亮犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即缴纳）。、被告人崔永正犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万八千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日即缴纳）。责令被告人黎明亮退缴的违法所得17500元、被告人崔永正退缴的违法所得33000元，依法予以没收，由扣押机关上交国库。详见刑事判决书：(2017)浙0681刑初545号。

明天和风险，哪个先来，谁都无法预料

最后，实际上，原油期货配资也不是什么新鲜玩意儿，只是旧瓶装新酒罢了。早在2011年，中国证券监督管理委员会就曾发布《关于防范期货配资业务风险的通知》，明确提示期货配资风险。2015年8月7日，中国证监会召开的新闻发布会中也再次重申，期货配资业务违反了现行期货市场有关开户管理、账户实名制、期货经纪业务等方面的法律法规。况且，日前资管新规落地在即，日益猖獗的原油期货配资必将迎来严厉的整顿。套用流行的一句话，明天和风险，哪个先来，谁都无法预料。但是，今天不做风险管理，明天就得做危机管理。这句话，对于监管层或企业，同样适用！如何加强原油期货账户实名制管理、如何做到及时清理原油期货配资违法违规广告以及如果加强原油期货外部接入信息系统管理显然成为监管层管理原油期货配资乱象的三个重要课题。

作者：黄梦奇律师 金融衍生品部主任

单位：北京德和衡（上海）律师事务所

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