原创干货：软件开发商之罪与罚探析

内容摘要：7月30日，由中国期货行业协会组织的第一次期货行业防非打非工作培训在青岛举行。公安局经侦局相关工作负责人万玲表示，打击各类违法交易所非法经营期货类犯罪是公安部2018年、2019年打击非法集资犯罪中专项行动的重点之一。万玲认为，非法组织期货交易具有以现货为名，实为期货；涉嫌诈骗犯罪；部分交易软件开发商“助纣为虐”等三个特点。

鉴于金融衍生品部黄梦奇主任之前已经发表《非法期货再严打，交易软件开发商会涉嫌哪些罪名》一文，文中主要从技术中立的角度对软件开发商所涉刑事法律责任进行论述。今天，本文将从打击非法证券期货中，部分交易软件开发商“助纣为虐”所涉的相关主要刑事法律责任的问题做进一步的实务探究。

关键词：网络服务提供者、法律责任、生效判例、实务解决

一、网络服务提供者概述

网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。根据其提供的“服务”不同，网络服务提供者具体可以分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者。

二、关于软件商所涉的相关刑事责任

（1）拒不执行信息网络安全管理义务罪。

网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

(一)致使违法信息大量传播的;

(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的;

(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的;

(四)有其他严重情节的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（2）非法利用信息网络罪。

 利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;

(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;

(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（3）帮助信息网络犯罪活动罪。

《刑法》第《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪   ，针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪。

“第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 

（4）诈骗罪。

1、《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》【法发（2016）32号】，　全面惩处关联犯罪：

①网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；

②实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；

③金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（5）非法经营罪。

1、刑法第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

2、根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，对非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。

二、生效判例

1、李勇、李红芹帮助信息网络犯罪活动罪一审刑事判决书

【案号：（2018）浙1124刑初168号】。

松阳县人民检察院以松检公诉刑诉[2018]169号起诉书指控被告人犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年9月29日向本院提起公诉。

被告人李勇作为一名专门的通讯传输服务提供者，其对诈骗类短信的敏感性和识别能力高于普通人员，被告人李勇明知违法犯罪类短信系国家明令禁止发送，在其超级管理员账号能够对下属账号所发短信进行查看、审核的情况下，明知“简某”所发短信系诈骗短信，为谋取经济利益，不履行网络服务安全管理义务，为电信网络犯罪活动提供通讯传输服务，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人李勇、李红芹明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人提供通讯传输、推广服务，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条  之二、第二十五条  第一款  、第二十七条  、第六十七条  第三款  、第七十二条  、第七十三条  第二、三款、第六十四条  的规定，判决如下:

被告人李勇犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。

2、陈财、刁海勇诈骗二审刑事裁定书

法院： 安徽省芜湖市中级人民法院

案号：（2018）皖02刑终38号

证人证言

（1）董某（上海安畅科技股份有限公司客户经理）证言证实:某大宗商品交易中心于2015年7月洽谈并租赁该公司服务器，是由和该公司有合作关系的上海傲林公司推荐的。双方签订了电子协议，但是中晟一直未将纸质合同寄回，后期支付维护费38.4万元。

服务器分别在北艾部和无锡部，均承担相应的维护工作，两个服务器互为备份，防止一边服务器瘫痪影响运行。

（2）王某（上海安畅网络科技股份有限公司无锡机房机务长）证言证实:某平台在该处的部分IP地址有:58.215.179.25-29和31，该公司一共使用了48个IP地址，无锡部承担了28个，上海部承担了20个。

（3）祝某（上海傲林软件技术有限公司售后服务经理）证言证实:这个“某大宗商品交易”系统日常维护是上海傲林软件技术有限公司维护的，这个系统是某交易所从自己公司购买的软件，公司相当于售后服务，在给这个系统做日常的维护，保证这款软件能够正常的运行。

这个系统主要就是一个交易平台，客户在这个系统上面购买商品，比如“沥青”、“大豆油”等等，是一个炒“现货”的交易平台，客户可以在这个平台上面买进卖出商品进行交易，跟炒股票的交易平台差不多，公司主要就是保证这个软件能够正常的运行，但是数据、参数之类的设置是客户自己（交易所）去设置的，自己公司没有权限去更改这个数据。

这款软件是2015年8月份卖给某交易所的，跟着这个软件就在互联网上面运行了。

这个平台内的交易是不和外界任何系统链接的，所有交易都是在这个平台内完成的，实际资金数量都是在第三方支付平台（“嘉联支付”或者中国建设银行）内进行流转，最终用户交易产生的手续费或者亏损的钱都会进入交易所的大账户里面，由交易所自由支配，所有用户在第三方支付平台（“嘉联支付”或者中国建设银行）里面的资金情况，某交易所都可以查看得到，至于某交易所如果发现不良交易情况，能不能冻结客户的钱自己就不清楚了。

这个平台是一种叫“OTC交易软件”，这个软件属于类似于期货交易的平台，可以在平台里面对商品进行买涨或者买跌的操作，这个平台里面只有最终客户可以买进卖出商品，其他的不同层级的会员都没有买进或者卖出操作的权限。

案经芜湖县人民法院审判委员会讨论决定，为保护公民人身权利和公私财产所有权不受侵犯，惩罚犯罪，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条  之一第一、三款、第二百六十六条  、第二十五条  第一款  、第二十六条  第一、四款、第二十七条  、第六十九条  第一、三款、第六十七条  第一、三款、第六十四条  、第七十二条  第一、三款、第七十三天第二、三款、第五十二条  、第五十三条  、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条第二款第（三）项、第十二条之规定，判决:一、被告人陈财犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10万元；…

二审，安徽省芜湖市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）项  之规定，裁定如下:

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

3、储某兵非法经营罪一审刑事判决书

法院： 怀化市鹤城区人民法院

案号：（2016）湘1202刑初548号

证人证言：

（1）证人黄某某的证言，系深圳市多元世纪信息技术股份有限公司运维部业务员，证明湖南中安大宗公司是深圳市多元世纪信息技术股份有限公司的客户，多元公司为中安大宗公司提供软件系统及后期运行维护，其是主要负责人，提供技术支持。

2016年4月25日11时到下午1时30分，其登录中安大宗公司局域网内部跳板机后进入数据库服务器，进行了数据固定，固定了两个文件，一个是bank记录银行流水，一个主要是账户信息，数据的起始时间为2015年系统正常运行至2016年4月25日止。

（4）证人胡某的证言，系深圳市新讯信息技术有限公司法定代表人，证明湖南中安大宗公司是深圳市新讯信息技术有限公司的客户，新讯公司给中安大宗公司提供数据中心托管服务。

综合全案事实并根据被告人王某云、储某兵、林某某、周某、张某、刘某、许某亮、张某某、刘某利、赵某元、黄某智在具体实施犯罪过程中的作用、地位、犯罪的数额、认罪态度、悔罪表现及分别具有的量刑情节，同时结合司法行政机关适用社区矫正的建议，本院依法对被告人王某云、储某兵、林某某、周某、张某、刘某、许某亮、张某某、刘某利、赵某元、黄某智均适用缓刑，实行社区矫正。

综上所述，本案事实清楚，证据确实、充分，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  第（三）项  、第二十五条  第一款  、第二十六条  第一、四款、第二十七条  、第六十七条  第一、三款、第六十八条  、第六十四条  、第五十二条  、第五十三条  、第七十二条  、第七十三条  第二、三款、第七十六条  之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下:

一、被告人徐某晶犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三百五十万元；

四、问题提出与实务解决

（1）问题提出

从上述生效的大宗商品现货交易案件判决中，我们不难得出，之前司法机关针对大宗商品交易所及相关会员单位涉及非法证券、期货或诈骗定性案件，作为交易软件开发商的单位或负责人，其只是作为证人的证人证言证据方式体现，并没有涉及到任何相关的刑事责任，甚至亦很少涉及到民事责任或行政责任。

然而，最新在青岛举行的第一次期货行业防非打非工作培训，公安部经侦局负责人万玲以“非法组织期货交易具有现货为名、实为期货；涉嫌诈骗；部分交易软件开发商“助纣为虐”等”，该言论表明近期司法机关拟针对软件开发商法律责任的本质的变化，由证人证言证据形式演变为诈骗、非法经营罪等刑事责任，这是相关交易软件开发商或服务商今后不得不面临的刑事法律风险问题。

（2）实务解决

作为刑辩专业律师，其作用不但在于提出问题，更侧重于解决问题，且具有实务操作性。具体如下：

1、关于主观方面问题

①《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。第二十七规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。一般而言，如果行为人主观上明知他人正在进行犯罪，但客观上为他人的犯罪行为提供帮助，则该行为人成为他人犯罪的起辅助作用的共犯。在共同犯罪中，要求行为人主观上是故意犯罪，即要求（1）各个行为人主观上均具备犯罪认识因素和意志因素；（2）各个行为人之间存在意思联络。

②对于经过省级人民政府正式批复的或经商务厅批复的交易场所，相关交易软件开发商与之签订合作法律关系，符合《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》【国发（2011）38号文】、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》【国办发（2012）37号文】相关国家政策规定与精神，据此该类交易场所的交易软件开发商一般不涉及刑事责任，最多是违规，而违规不致于触犯刑事责任。

③而对于未经许可或超越经营范围的交易场所，相关交易软件开发商为其提供交易软件服务，存在审核不严，主观上故意或放任行为，不排除涉及相关刑事法律责任。

2、关于客观方面问题

①对于帮助交易场所随意调整或修改交易系统交易数据、交易系数等，甚至操纵、虚设价格行情，恶意导致交易商或客户亏损的，严重违背大宗市场行情与规律，鉴于调整或修改的交易数据是有电子痕迹的，并可以通过司法鉴定得出鉴定意见，该鉴定意见作为印证交易软件与交易场所存在共同犯罪的相关客观行为证据，并具有主犯、从犯之特征。

②有些客观行为亦可推出主观故意情形。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》【法发（2016）32号】之第四、准确认定共同犯罪与主观故意，“上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”之规定，对于交易软件服务商相关的客观行为，还原其是否具备共同故意犯罪的主客观意图或动机。

3、关于定罪定性问题

对于交易软件商是否涉及刑事责任，主要取决于与之签约合作的交易场所是否刑事犯罪，以及何种罪名，这点亦是相当重要的。正因为交易场所涉及犯罪，从而关联或牵涉到交易软件商犯罪问题。作为交易软件商的辩护律师，若对于大宗商品、外汇、邮币卡等交易业务熟知，且熟悉该业务领域相关的法律、法规、部门规章、规范性文件，可以与作为交易场所的辩护律师沟通，从而起到“曲线救国”、“殊途同归”的法律效果，若是交易场所不构成犯罪，对于交易软件商而言就不具备构成的犯罪的基础条件与前提，并就交易软件商不构成犯罪的辩护策略与意图迎刃而解。

即便交易场所构成犯罪的，比如涉嫌诈骗罪、非法经营罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等，作为交易软件商的辩护律师亦可从其他定性较轻的辩护思路辩护，如拒不执行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等，以期达到《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”与《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”之辩护宗旨。

五、结语

参考张明楷《如何使案件事实与构成要件相对应》一文的观点，辩护律师对于案件事实认定必须应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据。认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。同时不能关注案件的边缘事实，而应注重案件的核心事实，且不能仅考虑案件事实的前因后果关系，还应注重考察案件事实的实质。以及不能从主观到客观认定案件事实，而应从客观到主观认定案件事实。

如何使案件事实与构成要件相对应，必须坚持定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范（犯罪构成要件）是大前提，案件事实是小前提，如果两者相符合，便可以得出相应的结论。

综上，不同案件有其不同的案件事实，而认定案件事实应以相关的该案构成要件为基础与前提。

涉及大宗商品、外汇、邮币卡金融衍生品案件，并就此引申的交易软件服务商犯罪问题，应当以各自的作用、主客观特征与性质分析认定，以及所致的情节、结果、数额等定罪量刑，并维护当事人合法权益。

---

北京德和衡（上海）律师事务所 

作者：金融衍生品部     汪国栋 副主任

指导：金融衍生品部     黄梦奇 主任