黄梦奇律师：非法期货再严打，交易软件开发商会涉嫌哪些罪名

近日，清理整顿各类交易场所部际联席会议（以下简称联席会议）第四次会议及中国期货业协会组织的第一次期货行业防非打非工作培训（以下简称打非培训）相继召开。不同的组织、不同的人员，但会议主题，基本上是一致的，即打击非法期货。联席会议认为，地方交易场所长效监管机制还不够健全完善，风险爆发和违规活动死灰复燃的可能性依然存在。打非培训中，公安部经侦局相关工作负责人万玲认为，非法组织期货交易具有以现货为名，实为期货；涉嫌诈骗犯罪；部分交易软件开发商“助纣为虐”等三个特点。笔者认为，上述两次会议对地方交易场所的认识都是非常正确、到位的。但是，随着时代的发展，地方交易场所也出现了新的问题，比如“应价零批”传销模式对各地方交易场所的渗透，不得不引起各地监管部门的重视。

笔者相信，看到打非培训简报后，最紧张的，肯定莫过于地方交易场所软件开发商。因为，这是历年来，公安部有关人员首次将其定义为“助纣为虐”。这一句话，真可谓是起到了打蛇打七寸的功效。既然公安部已经将打击各类违法交易场所非法经营期货类犯罪作为公安部2018年、2019年打击非法集资犯罪专项行动的重点之一，那么，接下去，毫不讳言，势必有软件公司会因此落网。

实务中，很多软件公司或者其他网络服务提供商会以技术中立来作为自己辩护，但是，这样的辩护是否真的奏效呢？我看未必。具体还要根据涉案不同罪名来做不同分析。接下来，笔者就针对软件公司技术中立行为的刑事责任进行进一步的分析与研讨。

虽然《刑法修正案（九）》新增了两项关于网络犯罪的罪名，分别是第28条的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和第29条的“帮助信息网络犯罪活动罪”，但对于“网络服务提供者”的认定，对技术中立行为的理解并未作出规定，因此对这一问题仍然值得深入研究。康德说过，没有类型的概念是空洞的，没有概念的类型是盲目的。[1]这一名言反映了对主体进行类型化区分的重要意义。针对我国目前不明确区分“网络服务提供者”的现状，导致了认定网络服务提供者技术中立行为刑事责任的难度。对这一问题，目前较为具有代表性的观点主要是试图通过中立帮助行为理论进行解释，这无疑具有重要的启发意义。[2]

一、网络服务提供者的概念和类型

在网络法律关系中，网络服务提供者作为主要的法律关系主体，已经成为网络空间重要的管理主体和治理力量。他们既为科学技术的进步提供助力，但也处于法律监管、社会舆论的中心。其中，网络服务提供者在提供服务的过程中是否需要承担刑事责任成为一个热议话题。但到底什么是“网络服务提供者”？尽管“网络服务提供者”看起来像一个不言自明的概念，但事实上，它一直缺乏一个能被普遍认同的定义。[3]它的定义是什么？有没有不同类型的服务提供者？这些问题都没有一个权威的解答。笔者通过对比国内外法律关于“网络服务提供者”的定义及分类，试图总结出一般分类规律，从而为国内界定“网络服务提供者”提供一些建议。

（一）德国和欧盟

在德国和欧盟的法律中，网络服务提供者这一概念涵盖范围比较宽泛。例如，1997年德国联邦议院通过的《电信服务法》第3条规定，电信服务提供者是指提供电信服务或介绍利用途径的自然人、法人或团体。德国1997年《电信服务法》较早对网络服务提供者的类型化区分作出了规定。该法案第5条区分了自己提供内容、他人提供内容两种基本情况。同时，在他人提供内容的情形中，又再次区分了通道提供和自动缓存的两种情况。[4]2000年欧共体通过的《电子商务指令》第2条b款规定，网络服务提供者是指提供信息社会服务的任何自然人或法人。[5]2007年德国通过的《电信媒体法》[6]基本沿袭了《电子商务指令》对于网络服务提供者责任的规定。该法第2条规定，服务提供者是指提供自有的或者第三方电信服务，或介绍利用途径的自然人、法人或团体；或者有影响力地控制了被提供的视听媒体服务内容选择和设计的自然人或法人。在规定网络服务提供者的责任时，由于德国立法者认为现代通信媒体的运作和使用不应导致无法预见的法律风险，否则不仅对个人有害，而且对德国的国际竞争力亦有害，因此该法为网络服务者规定了责任特权，即从功能上区分服务提供者，包括内容提供商，访问提供商，代理缓存提供商和存储提供商，实行分级责任制，适用于所有的法律领域，民法、公法和刑法之间的区别被忽略。[7]

（二）美国

1996年《通信净化法》（CDA）第230节对交互式电脑服务者，包括信息内容提供者和交互式服务提供者进行区分，[8]后来的1998年《数字千年版权法》（DMCA）第512条列举四种类型的网络服务提供者，包括：暂时性数字网络传输、系统缓存、根据用户指令在系统或网络中存储信息和信息定位工具；同时将512条（a）中关于暂时传播限制的服务提供者定义为“在用户指定的点之间，为用户选择材料提供数字网上传播的传输、引导或链接服务，而且对发出或接收的材料内容不做任何改变的单位”；而将其他三种责任限制中的“服务提供者”更广义地定义为“网上服务或网络访问的提供者，或用于此目的的设施的操作者”。[9]

（三）中国

直到今天，我国仍不存在对“网络服务提供者”的权威定义。在立法层面，对于“网络服务提供者”的定义、分类主要集中在民事行政方面，比如：“网络服务提供者”概念首次出现于2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，该解释先后使用“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”两个概念，但并未对二者区别界定，后者似乎为前者类型之一，而前者尚有哪些其他类型尚不明确。2006年《信息网络传播保护条例》继续采用“网络服务提供者”概念且不作界定，不过其中第20 至23条进一步根据其向服务对象提供的服务不同将之区分为“提供网络自动接入服务”或者“提供自动传输服务”、“提供自动存储服务”“提供信息存储空间”和“提供搜索或者链接服务”的网络服务提供者。2010年《侵权行为法》作为基本民事法律，同样直接使用“网络服务提供者”的概念，而且既没有对内涵予以明确，也没有区分不同类型的网络服务提供者，只在第36 条区分了网络服务提供者为自己主动利用网络侵害他人权益的责任和为网络用户侵权的连带责任。[10]

而在刑事方面则规定的较少，主要有：名称上看，有使用“网络服务提供者”称谓的，也有使用“互联网信息服务提供者”的；[11]有的将“网络服务提供者”与电信业务经营者、金融机构并列，有的则显然将提供互联网接入和资金支付结算服务包括在内。[12]不仅如此，从具体外延上看，一些解释还不厌其烦列举网络服务的具体情形，如规定“网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者”的共犯刑事责任，[13]使整个规定体系显得混乱。目前在刑法学界，有学者提出了网络连线服务商（IAP）和网络内容提供服务商（ICP）的二分法。[14]立法机关在对拒不履行网络安全管理义务罪的理解与适用中也明确提到，网络服务提供者根据其提供的服务内容，可以分为互联网接人服务提供者和互联网内容服务提供者。[15]还有的学者提出了接入服务提供者（IAP）,网络内容提供者（ICP），网络平台提供者（IPP）的三分法。[16]

正如齐白教授所言，“当评价网络服务提供者的责任时，任何法律探讨都必须首先对服务提供者行为的技术可能性进行分析。当考虑控制的可能性时，技术性的分析表明网络基础设施的责任人必须根据其功能进行类型化。”[17]笔者赞同对“网络服务提供者”进行分类应该基于技术可能性分析，因此笔者认为这一分类，即包括为自己信息提供网络服务和为他人信息提供网络服务较为明确。具体而言，前者是指网络内容提供者，即多数情况下是自己生产内容或通过转载等形式获取内容如网易新闻，其对于网络服务具有直接参与性，如果出现违法行为，需要承担直接责任；后者包括网络连接如中国移动，网络存储如论坛、博客，网络平台服务提供者如淘宝，这些为他人提供网络服务的公司是间接参与网络空间，在认定是否违法的时候原则上是不定罪，即可以用技术中立抗辩，但存在例外情况，在例外情况下，这些公司不能用技术中立作为抗辩事由，下文将展开讨论。

二、技术中立标准的定义及侵权判断标准      

“快播案”中提及的“技术中立”到底是什么？为了对技术中立有一个较为全面的理解，笔者梳理了以下典型案例。   

（一）索尼案[18]

技术中立作为网络服务提供者的抗辩理由最早可以追溯到美国“索尼案”。

20世纪70年代，美国电视剧发展迅速，但许多观众因为工作等原因不能及时观看，为了解决这一问题，索尼公司生产和销售了Betamax录像机，其具有以下三个特征：1、观众可以边看电视边录像，同时看某个电视频道而录制另一个频道也是可以的；2、观众可以定时录像，在家或不在家都可以录制固定时间固定频道的电视；3、观众可以自主选择是否跳过广告。该录像机在美国销售之后，美国环球电影制片公司和迪士尼公司将索尼公司告上法庭，认为索尼公司提供这种录像机给消费者使用、录制享有版权的电影侵犯了他们的版权。

加州法院与联邦巡回法院都做出了索尼公司间接侵权的判决，但最高法院以5:4的投票撤销原审判决，认定索尼公司的做法并未侵犯原告的版权，此案确立了“技术中立”的标准。美国最高院认为，如果一个产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即实质性非侵权用途，即使有小部分人用它实施侵权行为，产品的提供者也不构成侵权。用户购买了录像机，有权决定自己的使用方式，他们用来录电视节目，属于合理使用。在这个案件中，最高法院选取了鼓励技术进步与消费者生活便利的标准，赋予网络服务提供者“技术中立”抗辩事由。本案后续情节是索尼公司与影视公司达成和解，同时国会通过了一项法律，要求索尼公司每销售一部录像机，付给影视公司特定数额的费用，实现了各方利益的均衡。

（二）Napster案[19]

Napster案是互联网技术是否适用“技术中立”标准的著名案件。Napster是一项p2p技术，利用P2P技术，Napster用户可以直接从其他用户的电脑中下载MP3音乐。与其他公司的P2P共享技术不同，Napster具有连接用户电脑与文件的中央服务器，并提供信息检索功能。由于大量的Napster用户存在盗版音乐侵权问题，A&M唱片公司将Napster告上法院。

Napster公司以“实质性非侵权用途”抗辩，但该案一审法院放弃了“索尼案”确立的这一原则，其认为客户端用户通过p2p服务提供者的编目和检索才能够实施直接侵权行为，因此Napster软件提供者提供该服务的目的就是帮助他人侵权，应承担间接侵权责任。但二审法院推翻了一审法院的判决，认为应当坚持Betamax案所确立的“实质性非侵权用途”的标准，只有一项软件完全是为侵权目的而提供时才能认定提供者具有侵权的意图。但是二审法院认定，Napster公司在收到版权人，有关用户正在大规模使用其软件进行版权侵权的警告后，仍没有采取措施制止侵权行为，还借此吸引用户，谋求广告收入。据此，法院认为Napster明知直接侵权行为仍不制止，构成间接侵权。

二审法院的判决给我们的启示是，Napster案不是对技术中立原则的违背，而是要求软件提供者做到制止直接侵权的作为义务。当权利人通知Napster用户存在侵权行为，Napster就知道有用户利用其音乐共享软件实施侵权行为。在这种情况下，Napster没有采取任何相关措施制止侵权后果的扩大。它构成了对侵权行为的实质性帮助从而需要承担侵权责任，属于帮助侵权。

（三）Grokster案[20]

Grokster案颇似Napster案续集，也被美国法律界视为“实质性非侵权用途原则”的重新审视。Grokster案与Napster案有很大的相似之处，可以说是p2p的两代技术给法律制造的难题。KaZaA Media Desktop和Morpheus是新类型的p2p软件，分别由Grokster和StreamCast公司向用户免费提供。在这一新技术情况下，软件提供者无需任何编目、检索，用户之间就可以自行搜索下载文件。

米高梅公司经调查认为超过90%的p2p软件传输都是侵权行为，被告两公司通过软件弹出广告获得了巨大的利润。但一、二审法院依然坚持了Betamax案确立的“技术中立”的标准，认为不能因为90%的用户是用来实施侵权行为，就贸然的推定软件提供者有侵权的故意。案件上诉到最高法院，最高法院将案件发回重审，指出将“实质性非侵权用途”解读为“只要一种产品具有合法用途，制造者、销售者、提供者就不会承担侵权责任是错误的”。并强调如果能够存在其他证据，证明销售者有促成其他人侵权的言论或行为，索尼案将不能阻止侵权责任的产生。Grokster案发回重审后，Grokster与米高梅和解，Streamcast作为该案唯一的被告进行审理。2006年加州中区联邦地区法院作出判决，该案吸收了最高法院发回的理由，详细论述了间接侵权的要件：p2p软件主要用于实施侵权行为；软件提供者明知是传播侵权的产品，仍提供技术支持；被告为了吸引顾客故意开发具有侵权能力的功能；被告盈利方式主要依赖侵权使用；软件提供者从没有采取过技术措施阻止侵权行为发生。

在Grokster案中，技术中立的标准仍然被认可，但是出现了一些可被入罪的情形。以上三个案例的裁判趋势是逐渐提高网路服务提供者制止侵权行为的义务，根据现有的法律，如果有证据证明一项技术主要用来侵权，或者明知技术被大规模的用来侵权，提供者仍不采取措施制止，那么就要依法承担责任。

每一次纠纷，实际上都是新技术对旧的利益格局与法律制度产生的挑战。而法院的每一次标准选择与改变，也无不是在维护各方利益的平衡。索尼案中，由于录像机应用不广，仅仅是改变了播放时间，对版权人的权利侵害并不十分严重。美国最高法院采取了技术中立的标准，鼓励技术应用与消费者的生活便利。而当网络技术，尤其是p2p技术出现后，大规模的复制与侵权行为日益猖獗，严重侵犯了版权人的权利时。美国最高法院开始在技术中立原则之外，让技术方负担新的义务。也就是技术提供者尽管中立，但是却有义务采取技术措施制止侵权行为发生，否则就属于不作为，需要承担侵权责任。同时，通过以上案例，美国建立了“避风港制度”、“红旗制度”和“通知+删除”义务。

以上案例都是民事侵犯方面的案例，对于刑事方面的直接指导意义存在疑问，为了更好的解读刑事方面的技术中立问题，笔者选取了世界上第一个刑事方面的技术中立案件—日本的Winny 案。

Winny是一种不需中央服务器的介入，由处于对等地位的各个计算机自主组成网络，利用p2p技术实现信息交换机能的文件共享软件。Winny不仅可以确保信息交换主体的匿名性，还具有集群化、多重下载、自动下载等提升文件检索及传输效率的机能，该软件能确保多种信息交换在秘密、高效的状态下进行，在许多领域都能得以应用。当然也能被他人用于实施侵犯著作权的犯罪行为。被告人金子勇为了从技术角度验证这一兼备匿名性及效率性的新型文件共享软件是否可行，其于平成14年4月1日着手开发Winny，在同月9日，被告人为实现利用P2P技术的大规模BBS，着手开发Winny2，同年5月5日，公开了Winny2的最初试用版。同年9月，两名正犯者利用的Winny2.0β6.47和Winny2.0β6.6这两个版本也被依次公开。Winny2虽然是为了实现大规模BBS而开发的，但它和Winny1一样都具有文件共享功能。被告人在公开Winny之时，在其网站上作出了“请勿将本软件用于违法文件的交换”的警告话语。

正犯者在平成15年9月3日，下载了被告人金子勇的Winny2.0β6.47软件，在没有任何法律除外事由，且没有获得著作权人授权的情况下，在该月的11日到12日期间，将硬盘中存储有25份受著作权法保护的游戏软件的电脑连接互联网，并将上述文件置于特定文件夹中，启动Winny软件后，使得该文件夹能被不特定多数人的互联网用户访问并下载，侵犯了著作权人的公众送信权。

Winny案的一审判决认为，Winny的技术本身具有价值中立性，被告人认识到了这类文件共享软件，尤其是Winny的现实利用状况，但仍旧在自己建立的网站上公布该软件，使得不特定多数人能够利用该软件，等于认可了其他正犯者的犯罪实行行为。二审、三审判决书则在承认Winny软件的价值中立性，以及提供软件行为的帮助性的基础上，从被告人欠缺主观故意角度否定了被告人的刑事责任。[21]

对比国内的“快播案”，2014年9月，快播公司及其4名高管由北京市公安局海淀分局依法移送检察机关审查起诉，罪名是“涉嫌传播淫秽物品牟利罪”。公安部通报显示，2012年年底以来，犯罪嫌疑人王欣组织吴某、牛某、张某、刘某等人利用其公司研发的快播软件，通过在全国多地布建服务器、碎片化存储、远端维护管理、实现视频共享和绑定阅读等方式，在互联网上大量传播淫秽视频及侵权盗版作品，并通过收取会员费和广告费等牟利，经营额达数亿元，非法获利数额巨大。在经行政机关处罚后仍不改正。

从技术层面来看，与Winny案相比，快播的特殊性在于其在p2p技术的基础上加了缓存、碎片整合等功能，使其不但具有p2p的功能，还具有搜索功能，是集播放与搜索于一身的网络服务提供者；从法律层面来看，行政机关在之前已经多次进行处罚，但快播公司方面并未作出应有的改正，导致违法情形延续。即使快播公司以“技术中立”进行抗辩，但其显然与winny案不同，因此最后得到的判决结果也是不同的。笔者认为，从Winny案和“快播案”中可以得出：如果只是使用p2p技术，一般情况下是不需要承担刑事责任的，但是如果在p2p技术上增加其他功能，改变了原有p2p技术内容，则应该区别对待。

三、网络空间“中立帮助行为”的可罚性                                            

随着“互联网+”时代的到来，便利的信息使得法益侵害变得简单，由此，作为中立帮助行为中不可或缺的网络中立帮助行为，逐渐引起了刑法理论和实务的关注。中立的帮助行为是指表面上无害，至少不存在主观故意但客观上对实行行为、结果起到促进作用的行为，在德国被称为“外部的中立行为”、“日常的行为”、“职业典型的行为”、“职业上的相当性”，也可以简称为中立行为。[22]

那么到底在哪种程度上，一个日常中立的行为，会被当作可以处罚的犯罪的行为呢？如何划定可罚的中立帮助行为和不可罚的中立帮助行为，理论上存在很大争议。有的学者认为中立的帮助行为必须具有全面可罚性，不存在任何例外。但是大多数学者主张限制可罚说，即对中立的帮助行为处罚时应有所限制。即使是认为应该有所限制，但其中也有不同主张。有的学者主张从主观构成要件入手进行限制，区分直接故意和间接故意。有的学者主张从犯罪的客观构成要件进行限制。理由在于，如果把各种日常行为不加区分、形而下地视作抽象的支持行为，这会导致对刑法构成要件不合理的扩张。此外，还有很多学者采取较为折衷的观点，认为在中立帮助行为的问题上，主客观要素有必要同时考虑。

即使是在从客观构成要件入手加以限制的学者观点中，具体的角度和思路也存在不同。有的观点主张通过社会相当性理论进行限制(Mai wald, Rudolphi, Hoyer, Welzel, Haft等)。具有社会相当性就意味着一种属于通常状态的、在社会上行动的自由。如果行为落在这个范围之内，它就同时脱离了刑法构成要件的包围。中立行为所创设的这种风险，落在应该由社会答责的范围内，因为既然它是一种在日常生活中大量出现的、被社会生活秩序允许进行的，社会就要为这种诞生和容纳这种行为的后果负责。也有的学者认为，一般的社会相当性标准有些模糊宽泛，应该进一步加上“职业”的限制（Hassemer, Gallandi, Kniffka, Kohlmann, Volk等）。并非所有的中立的、具有社会相当性的行为，都应该被排除出刑法构成要件的范围，而仅是那些条件或群体被专门化的或被地方化的行为人，如医生、糕点师、律师、税务顾问等，由于其职业的性质和行规而形成了职业的社会相当性，这样的职业相当性就应该被预先规定在构成要件之外。还有一种看法认为社会相当性的标准过于苍白，需要进一步借助客观归责理论（Freud, Frisch, Gropp, Lesc以及我国学者陈洪兵等）。只有通过客观归责理论的替代和弥补，才能对于那些间接地引起危害后果的帮助行为提供能否归责的具体化的标准，也就是说，是否创设了一个法所不允许的，而且在具体结果中被实现的风险。[23]

技术中立本身到底能不能成为免责事由，关键在于判断网络服务提供行为是否制造了法律所不允许的风险、网络服务提供者作为一个理性人是否履行了人们可期待的作为义务以及该作为义务是否具有规避法益侵害结果发生的可能性。对司法者而言，则应当在恪守罪刑法定原则的基础上，在刑法分则犯罪构成的框架中综合评价主客观各要素，以谨慎的态度解释和适用法律。[24]我国目前对于网络技术中立行为入罪的趋势是扩张性，即从传统的共犯从属性理论入手，要求有帮助行为，帮助行为具有因果性，具备帮助的故意，这与国外关于技术中立行为应该限制处罚的态度存在较大的差异。对于传统的中立帮助行为不加限制地予以入罪化在某种程度上是符合刑事政策的，但是这存在明显的缺陷，对于中立帮助行为没有做实质的考量，导致了每个人都充当了警察的角色。大范围的日常行为被认定为犯罪。“从经济发展的角度来看，这无疑让每个经营者对消费者的消费意图都具有审查的义务，”[25]将使处于日常生活的公民陷入恐慌，无法正常进行经营活动，阻碍社会经济的发展，有损社会的稳定。因此笔者赞同限制可罚说，应该对技术中立行为的可罚性进行区分，原则上不处罚技术中立行为，但技术中立行为的实施者存在主观故意，客观违法要件即主客观一致性时进行处罚，同时结合不同类型的网络服务提供者进行不同的界定。笔者认为对于主观故意的判断应是“明知”或“应知”，对于客观判断标准可以采用客观归责理论，二者缺一不可。

从主观方面界定中立的帮助行为，根据我国《刑法》规定，故意是由认识和意志两个因素构成。犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度，换言之，帮助人认识到正犯者具有犯罪意图，同时也意识到自己的帮助行为会侵犯法益。如果此时帮助者仍然协助正犯者，那么可以认定帮助者主观存在故意；从客观方面界定中立的帮助行为应从客观归责理论入手，客观归责论是为了客观地判断“能否将结果作为行为人的作品而归属于行为人”的理论。这一理论将自然科学、社会科学的因果关系概念与刑法上限定因果关系的目的论相区别，一方面以行为与结果之间的因果关系为前提(基础)，然后又从法的观点对因果关系进行限定。[26]客观归责理论将因果关系与归责问题相区别。因果关系以条件说为前提,在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现(或在构成要件的保护范围内实现)时，才能将该结果归属于行为人。客观归责论从制造不被法所允许的危险以及这种危险在构成要件的结果中实现两方面把握归责的问题，对于解决中立行为帮助的可罚性问题提供了基本思路。帮助行为非实行行为，之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为人通过介人正犯的行为间接地侵害或者威胁法益。因此，即便是帮助行为，处罚的前提条件仍应是侵害或者威胁了法益。[27]从主观故意、客观归责角度入手判定中立的帮助行为是否应该入罪有利于维护日常交易的稳定性，有利于促进技术的进步、新兴网络技术的发展。

四、不同类型的网络提供者技术中立行为的刑事责任

探讨不同类型网络服务提供者的技术中立行为的指导原则是：在互联网中，一个服务提供者离特定信息越近，他对于这些信息所应当承担的法律责任也越早。[28]例如，从网络连接服务提供者，到存储服务提供者、平台提供者，再到网络内容提供者，承担责任的义务逐渐提升，反之相应的免责条件越来越苛刻。接下来笔者将对不同类型的网络服务提供者技术中立行为进行分析，以期构建一个体系化的刑事规则制度。

（一）为自己信息提供网络服务

由于网络内容服务提供者，其本身就是生产内容或者经允许转载内容的服务者，自己组织信息向公众发布，如建立黄色网站发布淫秽信息，其刑事责任的确定通常不存在困难。在认定刑事责任时，一般不能以技术中立作为免责事由。

（二）为他人信息提供网络服务

  对于为他人信息提供网络服务者来说，如何认定刑事责任存在较大争议。对于网络连接提供者来说，明知他人可能在网上发布不良信息而不加以制止，或者已经放置不良信息而不断开网络的行为如何认定？对于网络存储和网络平台来说亦是同样的道理。笔者认为由于为他人信息提供网络服务者是间接参与网络信息，对其责任的认定应视具体情况而定，一般而言可以用技术中立作为抗辩事由。

1.网络连接服务提供者

  针对网络连接服务提供者，2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第七条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论。”这一司法解释否定了网络连接服务提供者的技术中立行为，但根据客观归责理论，网络服务提供商的接入行为本身属于正常的经营行为，其不具备对海量信息的审查义务。但如果将连接行为作为牟利手段，那么当然会成立犯罪。

2.网络存储服务提供者

网络存储服务提供者对存储于服务器上的信息却具有较强的支配力，可进行物理或远程控制乃至轻而易举地删除存储内容。因此在义务承担上就比网络连接服务提供者高。但是即使承担义务比较重，但一方面其有义务保护存储资料，维护会员的言论自由，另一方面由于技术等原因对于过多的信息无法及时处理、监控。这些特征使得其仍然具有中立属性。

3.网络平台服务提供者

国内有观点认为:“网站管理者对于行为人在网站BBS上发表诽谤他人之言论，明知而故意不删除者，构成诽谤之帮助犯，……在ISP明知其违法的情形下,其负有阻止传播之义务，不阻止的构成网络帮助犯。但是如果ISP并不明知，鉴于维护网站内容的困难性，并不具有监督过失之责任，不成立帮助行为。”[29]平台提供者对正犯放置信息的行为是否存在事前防止的义务？在正犯已经放置信息后，平台提供者是否具有事后防止的义务？解决这两个问题的关键在于行为人是否有作为的义务以及作为的可能性。显然，平台提供者不具有作为义务与作为的可能性。首先，刑法并未规定平台有审查信息的义务，即使平台有一般的监管义务，但这不能上升为刑法义务，否则将会打击平台服务者的积极性；其次，能否认为平台提供者有期待可能性呢？答案是否定的，面对平台上无数的信息，作为平台服务提供者，其不具备审查一切信息的能力。因此网络平台服务提供者的行为也是中立的，其与连接服务者一样不具备审查海量信息的义务，但如果行为人一开始就以网络连接和平台从事违法犯罪行为，那么这时候的帮助行为就可以成为共犯。

针对以上三个为他人信息提供网络服务的提供者，原则上认定可以以技术中立即中立的帮助行为来抗辩，只有在满足主观故意、客观导致侵犯法益的情况下才能处罚，只有这样才能让法律与技术的紧张关系得到一定程度的缓和，让法律不至于成为技术发展的桎梏，也不让技术的发展较大程度的超出法律监管的范围，只有让二者处于和谐的动态平衡阶段，才能让人类社会在享受技术成果的同时不会感受到不可预知的风险。因此，笔者认为《刑法修正案（九）》关于“帮助信息网络犯罪”的规定存在法理依据不足的问题。

五、关于软件公司技术中立的刑事责任

探讨软件公司技术中立问题时，应注意区分软件公司的技术功能，提供不同服务的软件公司在技术中立这一问题上是有区分，区分点如前所述。但在具体操作过程中仍有需要注意的地方，如对“避风港规则”，“红旗规则”的认识。

我国“避风港”规则一般被认为在《信息网络传播权保护条例》第14条、第22条、第23条等条文中实质性地得到了确立。与此同时，第23 条后半段则体现了“红旗规则”。同时相关法律还确定了“通知+删除”的规定。

所谓的避风港规则是指互联网络服务提供者很难对互联网络信息进行及时有效的审查，因此，在确定创作即享有版权原则的基础上，应当对互联网络服务提供者网开一面，建立所谓的“避风港”。如果互联网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站涉嫌侵犯他人的著作权，在互联网络服务提供者能够证明不存在恶意，并且及时删除侵权信息或者断开有关信息链接的情况下，互联网络服务提供者不承担赔偿责任。但该规则存在例外，即“红旗规则”网络服务提供者对于像“红旗一样飘着”的违法事实不能视而不见或者不能以不知道侵权的说法来逃避追责。

以上两项规则主要是规定民事侵权问题，对于刑事方面，《修( 九) 》在增设“拒不履行网络安全管理义务罪”后，网络服务提供者的安全管理义务被立法机关解释为“落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施”、“及时发现、处置违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存”等三个方面。[30]通过这一规定，“避风港规则”的适用越来越严苛，网络服务提供者在涉及刑事方面不是单单删除信息就可以免责的，必须要对涉及网络淫秽色情等加以更高标准的审查义务。

那么，何为拒不履行网络安全管理义务罪？《刑法》第286条之一规定，“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)致使违法信息大量传播的；(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。由该规定可以知悉，本罪的主体仅限于网络服务提供者。而本罪的具体构成要件行为事实，则表现为行为人不履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，行为人具有符合《刑法》第286条规定的四种情形之一。行为事实必须同时满足：1.不履行信息网络安全管理义务;该义务可分为禁止性规范为网络服务提供者设定的义务和命令性规范为网络服务提供者设定的义务。2.经监管部门责令采取改正措施而拒不改正; “监管部门”是指依据法律、法规，具有网络安全监督管理职权的部门；“拒不改正”，是指网络服务提供者收到法定监管部门责令采取改正措施的通知、指令等而拒绝接受，并且不采取改正措施，继续维持其违反作为义务的不作为状态。3.符合《刑法》第286条规定的四种情形之一——致使违法信息大量传播；致使用户信息泄露，造成严重后果；致使刑事案件证据灭失，情节严重；有其他严重情节。

那么何为帮助信息网络犯罪活动罪呢？《刑法》第287 条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”关于本罪，学术界有一定的争议。有人认为，其是将明显属于中立行为的情形认定为犯罪，是否妥当，还值得推敲；有人认为，其是将共犯（帮助犯）正犯化的立法表现，必须予以批判；还有学者认为，《刑法》第287 条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是将帮助犯正犯化，只是帮助犯的量刑规则，并无不妥。这种争议，实际上涉及的主要问题还是中立行为是否能入罪的问题？关于该罪，笔者在此想与各位分享一则案例，2014年11月至2015年3月中旬，被告人刘某甲、苏某甲先后注册成立厦门通满弘网络科技有限公司和厦门亿先文化传媒有限公司，搭建销售游戏、话费充值卡的虚假交易网站“迎客松”“绿色2015”商城，建成支付宝、环讯付款接口，通过各种方式联系实施“兼职刷信誉返佣金”诈骗的人员，并向诈骗人员提供网站链接，被害人依链接进入网站购买充值卡后，卡号卡密即被诈骗人员利用网站功能获取，然后将卡号卡密销赃。同时，刘某甲还构建“创世纪”收卡平台低价回收赃卡，安排苏某乙、刘某乙向诈骗人员推广网址链接、提供订单查询、资金结算等帮助，刘某甲、苏某甲从中赚取差价获利，至案发前，被害人被诈骗人员骗至“绿色2015”网站购卡，金额共计110160元。

一审法院认为，刘某甲、苏某甲本应以诈骗罪共犯论处，但由于《修正案（九）》第二十九条已将帮助信息网络犯罪的行为由共同犯罪行为中的帮助行为单独作为犯罪定罪处罚，且新的刑法对该犯罪行为的处刑轻于旧的刑法处刑，根据从旧兼从轻的原则，应适用新的刑法对刘某甲、苏某甲的犯罪行为定罪处罚，据此，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，遂判处刘某甲有期徒刑1年，并处罚金5万元，判处苏某甲有期徒刑10个月，并处罚金4万元。

在本案中，刘某甲、苏某甲被认定犯了帮助信息网络犯罪活动罪，处以3年以下的有期徒刑；若以诈骗罪论处，由于犯罪数额在10万元以上，可能被处以10年以上有期徒刑（特别是刘某甲）。显然，相比帮助信息网络犯罪活动罪而言，诈骗罪是重罪，二者实为想象竞合犯的关系。

当然，这个案例也给各位带来一个思考，在软件公司涉罪时，为其往帮助信息网络犯罪活动罪方向辩护也不乏为一个上乘之策。

六、刑事判例中大宗商品、外汇、邮币卡软件服务商地位分析

笔者团队通过《中国裁判文书网》搜索了上百份的大宗商品、外汇、邮币卡软件服务商相关案例。通过分析，笔者选取了三份比较有代表性的案例，将其中与软件服务商有关的相关供述或证言单独摘出来与各位读者分享。

《唐佳等诈骗二审刑事裁定书》（（2015）皖刑终字第00220号）证人证言中载明，上海xx软件公司职员证言证明：购买软件的人是被告人吴晶，并且吴晶是以海迪公司的名义来购买软件的。该套软件的很多关键性的功能都可以人为操作和控制。证人熊某某证言证明：2013年8月吴晶到xx软件技术有限公司买过销售大宗商品交易平台软件，为海迪公司搭建了大宗商品交易平台。后来他们提供了海迪公司的名称等书面资料并介绍该软件可以设定不同用户的保证金杠杆比例，也可以设定虚拟账户，打入虚拟资金，海迪公司技术支持上是由xx软件公司王某负责。

《安向阳、王向阳等犯非法经营罪一审刑事判决书》（（2016）内0422刑初16号）证人李某乙证言载明，北京xx软件公司在软件的使用上给我们公司的人培训过，是在2013年8月10日培训的，是培训了半天的时间，当时参加的人员有帅百华、章某某、姚某某、尹某某和我，还有几个人现在已经不在中色金银贸易中心工作了。北京xx软件公司培训的内容有后台使用的方法和交易规则两部分内容，后台的使用方法：查看客户的交易报表和资金报表，会员的交易报表和会员的资金报表，会员的状态，分别为会员开户状态，正常状态，签约状态、冻结状态。客户状态，分别为客户的开户状态，正常状态，签约状态；交易规则有：会员达到一定风险，会员就会被冻结，具体风险是多少我忘记了，客户达到风险率低于50%，客户将被强平，强平就是系统强制平仓。

《聂永刚、张子建诈骗一审刑事判决书》（（2017）冀0627刑初162号）中被告人聂永刚供述载明，人员招聘完毕后，就由我带队，总经理助理宋某4、结算部经理张某霞、员工薛某3、技术部经理王某到上海xx软件公司培训了一周。培训就是教我们如何使用上海xx软件公司这款软件，其中在讲软件的实时监控时，我只让讲师给我单独讲解并实际演练，并且交代培训师不能让其他人知道。成立鑫发公司后，谭某、熊某、薛某3去桂林培训了一次，我给桂林讲师打电话，让他不要将一些实施监控等核心功能教给他们。

由上述案例知悉，软件服务商销售的软件，从功能上来分类，实际上包括两大类，一类是标准化的软件，第二类是定制化（个性化）的软件。从收费方式上分类，也包括两种，一类是买断式的，第二类是分成式（抽成式）的。实际上，不管销售哪一类软件，何种收费方式。探讨软件商是否涉嫌犯罪，还是要回归到其是否属于技术中立方的问题上。

软件商如何才能被认定为技术中立呢？张明楷教授认为，一般来说，是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。据此，一般所指的中立的帮助行为具有三个特点：一是外表上属于日常生活行为或者业务行为；二是行为人并不追求非法目的；三是客观上对他人的犯罪起到了帮助行为。显然，并不是任何为他人的信息网络犯罪提供互联网技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，都属于中立帮助行为。例如，王某在境外租用15台服务器，建设维护100余个虚假中国移动网站并在网站上挂载其制作的手机木马程序，再出租给专门实施网络盗窃、网络诈骗的不法分子使用，共非法获利60余万元。王某的这种行为虽然外表上是业务行为，但他所追求是非法目的，因不属于中立的帮助行为。因此，判断软件商是否涉罪，可以从两个维度去考察，第一个维度系，其主观上是否有追求非法目的。这一点，可以从其给使用软件的客户培训内容、收费方式等方面体现，第二个维度系，其客观上有没有对违法犯罪行为提供帮助行为。这一点，实际上也很好认定，侦查部门可以从其是否在软件设置上设计了非正常操作功能或者协助客户进行数据篡改等等。

七、结语

中国社会主义改革开放和现代化建设的总设计师邓小平先生说过，科学技术是第一生产力。法国大革命家也说过，法律的制定是为了保证每一个人自由发挥自己的才能，而不是为了束缚他的才能。因此，在任何时代，若将技术发展可能引发的社会问题都归咎于技术本身的话，这就必然让技术公司成为高危行业，若如此，人类社会就不会进步。当然，各类交易软件开发商也不能因此而“裸奔”，毕竟，变天了，技术中立不再是尚方宝剑了。