不服来辩|天贵所管辖权二审裁定，存在哪些严重问题？

Original 黄梦奇 USA移藤规划

2024-08-23

天贵所管辖权二审裁定，存在哪些严重问题

提示：文章学术性较强，内容较丰富。激进者，可直接跳至第三、第四部分开始阅读。

内容提要：利用现货交易市场从事非法期货交易违法违规，理清现货交易与期货交易有助于理解非法期货交易。行政机关判定非法期货交易存在较大弊端，因此对于非法期货交易的认定应该由司法机关以事实为依据，以法律为准绳做出。证监会等行政机关做出的行政认定不应该成为前提条件或行政前置，而仅仅是认定意见，该意见最终是否成为法院认定依据还有待质证。司法机关有权直接判定非法期货交易行为是司法自信的体现，是有效防范化解金融风险，切实维护金融安全的需要。

关键词：现货交易非法期货交易司法认定行政前置

2006 年上海联泰黄金案700 余名“黄金投资客”损失近3000 余万元、2008 年北京高德爆仓事件爆发使400 多名投资者损失惨重，2015 年浙江温州国鼎投资有限公司再次因非法经营期货，其非法经营额合计96 亿元被查获后，而近期裁定的《邹鹏与交通银行股份有限公司徐州巨龙支行、天津贵金属交易所有限公司合同纠纷二审民事裁定书》将期货纠纷案件中非法期货的认定是否适用行政前置这一焦点问题推向风口浪尖。笔者将在下文通过案例分析非法期货交易行为，对其中非法期货的认定是否适用行政前置这一焦点问题进行深入剖析，以期能够更加深入的理解非法期货交易认定主体问题。

一、非法期货交易的相关概念界定

（一）现货交易、期货交易和非法期货交易

1. 现货交易的概念和特点

现货交易是指买卖双方出自对实物商品的需求与销售实物商品的目的，根据约定的支付方式与交货方式，采取即时或在一定期限内进行实物商品交收的一种交易方式。在现货交易中，随着商品所有权的转移，同时完成商品实体的交换与流通。

根据《商品现货市场交易特别规定》（试行）（商务部、中国人民银行、证监会令2013第3号）（以下简称：3号令）的规定，商品现货市场，是指依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。商品现货市场交易对象包括：（一）实物商品；（二）以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证；（三）省级人民政府依法规定的其他交易对象。商品现货市场可以采取的交易方式包括：（一）协议交易；（二）单向竞价交易；（三）省级人民政府依法规定的其他交易方式。根据3号令的规定，协议交易是指买卖双方以实物商品交收为目的，采用协商等方式达成一致，约定立即交收或者在一定期限内交收的交易方式。而单向竞价交易是指一个买方（卖方）向市场提出申请，市场预先公告交易对象，多个卖方（买方）按照规定加价或者减价，在约定交易时间内达成一致并成交的交易方式。

2. 期货交易的概念和特征

期货交易是指交易双方不必在买卖发生的初期就交收实物商品，而是共同约定在未来的某一时候交收实物商品。同时，2016 年修改后的《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）第2 条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。[1]

根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称“38号文”）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（以下简称“37号文”）的相关规定，期货交易具有以下特征：（1）保证金制度：期货市场是建立在保证金制度上的集中对冲交易，期货交易允许投资者在没有实物（或不需要实物）的情况下买多和卖空远期交货合同；（2）集中交易：所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式；（3）标准化合约交易：所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了解自己的权利义务。

3. 非法期货交易的概念和特征

非法期货交易是指有关公司或个人未经国务院期货监督管理机构批准，擅自设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易的活动。非法期货交易主要是利用大宗商品现货电子交易平台开展。目前，市场上非法期货交易的主要形式有：（1）部分机构以黄金投资为名，利用交易软件，自设交易平台，采取放大倍数的杠杆交易，强行平仓等机制，吸引投资者从事变相黄金期货交易。此种形式目前大多借助香港金银贸易场行员的名义从事非法经营活动。除此之外，借助迪拜黄金交易所等境外交易所的名义的违法犯罪活动也在抬头。（2）部分机构以境外期货代理的名义，用低手续费、低保证金等手段招揽客户从事境外期货交易活动。此种形式目前多利用的是MT4的软件进行交易。（3）是期货居间人违反规定擅自设立非法经营网点。（4）是假冒期货公司名称，设置“网上期货公司”，非法开展投资咨询或代理业务。

（二）现货交易与期货交易的区别[2]

1. 交易目的不同：现货交易是通过一手交钱一手交货的方式满足买卖双方出让或获取商品的需求；而期货交易根据不同交易主体具有不同目的，如套期保值者的目的是通过期货交易转移现货市场的价格风险，投机者的目的是为了从期货市场的价格波动中获得风险利润。

2. 交易对象不同：现货交易的对象是实实在在存在的商品；而期货交易的对象是标准化合约，该合约以商品或金融工具作为基础。

3. 交易时间和地点不同：现货交易的时间、地点没有限制，而期货交易的时间必须按照规定严格执行、地点必须在交易所。

4. 交易价格不同：现货交易的价格由双方协商；而期货交易的价格是通过公开竞价获得。

5. 交易方式不同：现货交易的方式一般是一对一谈判，签订合同，具体内容由双方协商，签订合同之后若无法兑现，则需要法律介入；而期货交易是以公开、公平竞争的方式进行，一对一谈判交易被视为违规。

6. 结算方式不同：现货交易都是货到款清，不论时间多久，都是一次或数次结清；而期货交易实行每日无负债结算，必须每日结算盈亏，结算价格按照成交价的加权平均计算。

二、典型案例分析

笔者将在下文对非法期货交易第一案，即中国茧丝绸交易市场（以下简称“交易市场”）、嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司（以下简称“结算公司”）与启东市帝华茧丝绸棉业有限公司（以下简称“帝华公司”）合同纠纷一案进行分析。[3]

（一）案情简介

交易市场的任务是在指定的交易场所组织茧丝绸商品的现货和期货交易，交易方式为现货及网上合同的订购，公开交易统一检验结算，实行基本保证金和追加保证金制度，买卖双方在成交后均应向市场交纳手续费等。结算公司的经营范围为对交易市场内企业间现货交易进行结算和担保，其将会员交易所得利润和交易亏损进行轧抵，按规定收取各种保证金和交易手续费。帝华公司于2003年5月通过交易市场在互联网上开设的“金蚕网”进行合同订购交易。根据交易市场和结算公司制定有关保证金的规定，会员参与交易之前必须交存履约保证金到专用账户上，方可进行交易。该保证金汇到专用账户后，由结算公司保管，会员以一次性签署授权委托书的方式概括授权结算公司按上述规定使用保证金。帝华公司遂分批汇款到结算公司指定账户作为保证金，并在交易市场撮合下进行合同订购交易业务。截至2005年10月底，帝华公司在指定保证金账户有余额13684172.77元。

2005年11月，结算公司通过“金蚕网”发布调整合同订购交易保证金的通知，对保证金的比例作两次调整提高，并要求凡需追加保证金的会员一律于11月14日上午9点之前将资金补足，否则结算公司将通知交易市场对所缺资金会员的在手合同进行强制转让。结算公司在2005年11月11日通知帝华公司，要求帝华公司在2005年11月14日上午9时前补足合同订购保证金500919.23元。又于2006年1月23日通知帝华公司称：截至2006年1月20日，帝华公司所缺保证金累计8825127.23元，如不能补足，要求在2006年1月25日下午交易前自主转让，否则将对帝华公司的订购合同实行强制转让。帝华公司于2006年1月25日通知结算公司称：贵公司提出合同保证金之事，启东市公安局已立案侦查，你公司法定代表人刘佳林涉嫌诈骗合同保险金被追捕，因此，本案在刑事侦查未终结前，我公司停止交易。此时，帝华公司在结算公司处尚有干茧合约240手，计1200吨；尚有保证金13684172．77元。2006年1月25日，交易市场和结算公司未经帝华公司同意，将帝华公司持有的198手干茧合约强行转让，造成帝华公司保证金损失11576275.95元。另有保证金2107896.82元亦被结算公司按照其制定的结算规则抵扣，不予返还。帝华公司于2006年6月20日诉至法院称，其于2005年底才了解到交易市场和结算公司未获得经营所必须具有的特别许可证，请求法院判令交易市场和结算公司返还非法占有的保证金2107896.82元，并赔偿保证金损失11576275.95元。被告辩称目前中国尚无专门的期货行业立法，在相关行政部门做出认定前，人民法院无权认定变相期货问题。

一审法院判令交易市场、结算公司败诉。法院认为本案是交易市场和结算公司进行期货业务引起的保证金合同和经纪合同纠纷。交易市场在成立之初即组织期货交易，为当时的法律所不禁止，但在国家对期货实行许可审批制度后，交易市场仅在其章程等制度的文字上以“现货合同订购”或“合同订购交易”名称代替了“期货交易”字样，其规则内容仍一直沿用期货的基本规则制度，其实质是从事期货经纪业务，其组织的合同订购交易属于期货交易活动。第一，从交易市场现行的章程、交易规则和结算细则内容看，案涉合同订购交易符合期货的特征。第二，交易市场组织合同订购交易的有关规定符合期货交易的规则制度。第三，交易市场在案涉纠纷中执行了期货制度。而我国法律规定，进行期货业务，应当由中国证监会审批，禁止任何单位和个人擅自从事期货经纪业务。交易市场和结算公司未取得期货业务主体资质，擅自进行期货业务，属于无照经营行为，应依法予以取缔。本案有关包括保证金合同在内的期货经纪合同因违反法律禁止性规定应认定无效。交易市场和结算公司自定的有关合同订购规则，承袭期货基本规则，而其未获期货业务资质，故其对该自定规则的效力主张与法相悖，该自定规则对帝华公司无约束力。在法律未作出前置性程序规定情况下，人民法院有权依法对包括变相期货在内的事实作出认定和裁决。

被告上诉称其从未从事或变相从事期货经纪业务。

二审法院认为交易市场与结算公司所组织的现货订购交易与《电子交易规范》中规定的大宗商品电子交易存在重大区别，与国务院《期货交易管理暂行条例》（失效，已被《条例》替代）所规定的期货交易特征相近，所采取交易机制完全符合《条例》关于变相期货交易机制的特征，且未经期货管理部门的批准，故该交易属名为现货订购交易，实为变相期货交易，且该交易因违反行政法规禁止性规定而无效；结算公司、交易市场作为变相期货业务的设计者和组织者，对交易行为的无效负有全部责任，其所制定的所有规则均属违法，依法应认定为无效。且其在帝华公司停止交易的情况下，以其交易、结算规则对帝华公司所持有的仓单平仓、扣收保证金行为亦属无效，故结算公司、交易市场对帝华公司在本案变相期货交易过程中产生的损失应负全部赔偿责任；目前无任何法律法规对变相期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定，故本案不适用行政前置程序。[4]

（二）争议焦点

1. 关于是否在现货平台从事非法期货交易的认定标准

2. 关于非法期货交易行为违法性的认定主体

三、非法期货交易的认定标准

关于非法期货交易的认定标准，中国证监会办公厅证监办发［2013］111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（以下简称“111号文”）和《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（(以下简称《标准和程序》）作出了相当明确的规定。具体来说，非法期货的认定标准采取形式要件和目的要件相结合的方式：

就形式要件而言，一是交易对象为标准化合约，二是交易方式为集中交易。前文已经对这两个概念进行了解析，再次不做赘述。就目的要件而言，是允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。通俗来说，非法期货的认定可以总结为一句话：不以实物交割为目的，以集中交易的方式进行标准化合约交易。

在本案中交易市场仅在其章程等制度的文字上以“现货合同订购”或“合同订购交易”名称代替了“期货交易”字样，其规则内容仍一直沿用期货的基本规则制度，其实质是从事期货经纪业务，其组织的合同订购交易属于期货交易活动，因此可以认定为非法期货交易。

四、非法期货交易行为违法性的认定主体

在刑法理论中，以犯罪行为是违反人类的自然属性还是违反制定法的规定为标准，将犯罪行为划分为自然犯和法定犯两种类型。自然犯或称刑事犯，是指违反人类的自然伦理规范和善良风俗的犯罪，自然犯是任何社会公认的犯罪；法定犯或称行政犯，指并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为犯罪者。[5]法定犯同其他犯罪相比，具有一些独有的性质，法定犯以违反国家行政管理法律法规为前提，这是法定犯区别于其他犯罪最基本的特征，法定犯中的行政违法达到了犯罪的程度，法定犯具有行政违法和刑事违法双重特征。[6]

根据法定犯的定义及《刑法》关于非法经营罪的定义，可以知道非法期货交易行为属于法定犯，在这种情况下，就会出现行政认定与司法认定的问题。由于非法期货交易的专业性较强，对其性质的认定较为复杂，是否需要专门部门来界定其行为性质成为争论的重点。实践中，有的地方法院直接对涉案行为做出认定，认定结果多是构成变相期货交易；也有的法院坚持必须有证监会的认定结论在先，否则法院应当驳回起诉。有观点认为，依据《条例》第五条“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理”的规定可知证监会有权就行为人经营行为是否为期货交易、是否经过行政主管部门核准等相关问题进行认定。除证监会之外，其他机关，包括司法机关均无权认定；而司法实践中的通说则认为，法院有权直接根据有关法律、法规进行认定，行政主管部门的认定意见并非必要证据，更非前置程序。[7]

笔者赞同第二种观点即司法机关有权直接判定该行为是否是非法期货交易，不需经过行政前置程序来认定。理由如下：

（一）证监会相关规定

尽管《条例》第5条规定证监会有权认定非法期货交易行为，但事实上在地方交易场所非法期货的认定工作中，当投资者向中国证监会申请非法期货的认定时，中国证监会的回函往往是依据“38号文”的规定做出，即地方交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置。同时根据《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函[2012]3号）相关规定[8]即省级人民政府、有关部门、公安机关和司法机关对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关单位意见的基础上依法出具认定意见、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定[9]、《中国证券监督管理委员会、公安部关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》第7、9 条的规定及在第10、11 、14 条更是做出了明确规定。[10]实际上，“111 号文”也对此作出了类似规定，各证监局要积极配合地方人民政府对商品现货市场非法期货交易活动的查处工作，根据地方人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。该通知只是规定各证监会有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求，并未规定对非法期货的认定为行政前置程序。这说明证监会也不认同行政前置的观点。2015年10月16日证监会新闻发言人张晓军就有关交易场所是否开展了非法期货交易认定问题作出正面回应，他提出“证监会出具性质认定意见，本质上是应有权机关的请求，对其查处违法证券期货活动提供的专业支持。所出具的意见，仅供有权机关参考，不能代替其依法作出的认定结论。”由此可见，非法期货交易行为的认定主体应该是司法机关，而证监会只是负责提供认定意见，该意见最终是否成为法院认定依据还有待质证。

（二）法无禁止即自由

“法无禁止即自由”早在古希腊的政治哲学中就得以体现，蕴含在“法律之下的自由”中。在西方资产阶级革命时期，这一原则得到了充分的论证和推广。1789年法国《人权宣言》和随后的1791年宪法以法律形式确认了这一原则：“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍”。“法无禁止即自由”适用于私权利主体之间。因此是否需要适用行政前置程序应由法律明确规定，只有在法律法规有明确规定行政程序前置的情况下，才需要对相关诉讼程序的发起进行限制。此外，不适用行政前置是对公民诉权的保障。根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，起诉只要符合第一百零八条规定的条件，法院必须受理。相关期货交易管理的法律、法规和有关诉讼法都没有规定审理非法期货交易案件时需要先由行政机关进行认定，因此，审理此类案件不适用行政前置程序。法院可以在审理时，就相关专业问题征询有关机关的专业意见，作为办案参考。但这并不是必经程序，有关机关的专业意见也不是定案的前提。法院审理案件，应当以事实为依据，以法律为准绳，独立行使审判权。案件行为的定性是一个法律适用的过程，是司法机关独立行使审判权的重要内容，这一过程不受任何单位和个人的非法干扰。

（三）司法实践

司法机关依职权直接认定地方交易场所是否涉嫌非法期货交易的行为是贯彻落实全国金融工作会议精神的重要举措。最高人民法院印发《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，就人民法院贯彻落实全国金融工作会议精神，加强金融审判工作，保障经济和金融良性循环健康发展提出了30项意见。其中提到，针对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任，有效防范区域性金融风险。[11]由此也可以看出，最高人民法院也是明确要求各级法院要增强司法自信，在审理地方交易场所涉诉纠纷中，依法做出效力认定。

本案法院认为“目前无任何法律法规对非法期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定，故本案不适用行政前置程序。”此外，最高人民法院在公开出版的报刊上发布了浙江杭州市两级法院在审理黄某等人非法经营案时，也认为“行政部门未作出性质认定的，不影响该类案件的审判。”[12]上海市高级法院与上海市检察院曾就实践中期货案件法律适用难度较大的问题进行研讨，并在会议纪要中强调，行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据。[13]

另外，湖南省高级人民法院于2018年12月13日向全省各级人民法院印发，抄送湖南省证监局的文件《湖南省高级人民法院关于审理涉及非法期货交易民事案件有关问题的通知》（湘高法法[2018]38号）第二条也明确提到，行政机关对非法期货交易的认定程序并非人民法院受理涉及非法期货交易民事案件的前置程序，人民法院不能以涉诉交易未经行政机关认定和处理为由而不予受理。

（四）行政权与司法权的关系

从行政权与司法权关系的法理视角进行分析将有助于提升我们对行政前置制度的认识，从而反省行政程序前置制度设计的合理性问题。

1. 首先，行政权以管理为本质内容，是一种管理权，它与国家的政策紧密相连；而司法权则以判断为本质内容，是一种判断权，判断是一种在公平正义观念指导下的关于是非曲直的认识，而管理是主动介入社会生活的一系列行动。[14]正如韦德所言，“法官与行政官的思想方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权益之计”。[15]如果将行政前置作为判定非法期货交易的程序，则必然将行政权的行使方式混同于司法权的行使过程之中，使行政权所担负的政策性功能主导甚至替代司法权的判断，而司法所追求的公平正义的旨趣也必然随之大打折扣，从而导致将司法当作行政，“搞‘平衡’、‘协调’甚至‘和稀泥’”。[16]

2. 行政活动强调与国家政策的互动，是多变的；而司法活动则本能地与国家的政策保持一定的疏远，目的是为了维持法律特有的预期性和稳定性特质。如果简单的将行政程序强行前置于司法审理这一举措，无疑是将具有多变功能的行政活动设置为司法活动的前奏，改变了司法活动的稳定性与预期性。由此而来，司法背负着过为繁重的政策负担，并被迫与一时的政策相互博弈权衡。

3. 即使遵循“不告不理”原则，但司法机关不应该对诉诸门前的纠纷退避三舍，相反的是，应该以积极地态度尽力将这些纠纷转化为法律问题，并充分运用专业化的法律技术来定纷止争，如果将行政程序前置与司法认定中，即将违法性认定问题交由行政程序来处理，这不利于司法的独立性，如此反复必将导致行政权力的不断扩张，不断侵蚀司法独立性。

因此，从行政权与司法权的关系而言，如果案件受理要以证监会等行政机关的具体行政行为为前提，无疑降低了法律的地位和效力，严重损害了司法独立性，使司法权受制于行政权。[17]从一般法理而言，行政权理应受到司法权的审查，行政诉讼法的价值正在于此。因此，认定非法期货交易需要以行政前置为前提条件，违背了“司法最终审查”的原则。

（五）适用行政前置的弊端

1. 理论上适用行政前置的弊端

（1）容易出现累讼现象

笔者认为即使设置了行政前置，也仍然阻挡不了原告提起诉讼的情形。行政前置在一定程度上只不过是拖延了诉讼的时间，而且这样更有可能导致诉讼过于集中, 出现累讼的现象。即便不设行政前置程序, 投资者也不会无缘无故去法院起诉, 因为毕竟诉讼要付出时间、精力和金钱等代价。即使投资者未经过行政前置而直接去法院起诉，法院也可以依据我国《民事诉讼法》第108 条之规定对不符合起诉条件的不予受理, 而不会出现滥诉、累讼的情况。

（2）行政前置程序不利于法院及时惩处民事侵权行为

行政前置为法院推卸责任提供了理由，不利于法院及时惩处民事侵权行为，以保护受害投资者的合法权益。因为只要在行政机关未对非法期货交易行为做出处罚之前投资者就不能提起相关的诉讼，法院当然也可以以此为理由而不受理投资者提起的合同无效之诉等诉讼。

（3）行政前置程序增大了政府对期货市场监管的成本，降低了监管效率

行政前置的存在，使得法院不能独立受理期货合同纠纷，而必须以行政认定作为前提条件。这样对于同一案件的处理, 必须经过行政机关与司法机关的两套程序，显然增大了成本，也降低了办事效率。

2. 从国内有关行政前置的经验来看，行政前置存在弊端

我国最高法院针对证券市场上因虚假陈述引发的民事诉讼设定“行政前置”程序的经验可资借鉴。2002 年，最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。该文件规定，[18]人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处理决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。2003 年最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》又进一步明确，法院受理此类民事赔偿案件的前提条件为“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”；“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理”；“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。”[19]从而在我国确立了法院受理因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼案件的“行政（刑事）前置程序”。但是这两个规定发布后，由于行政部门人手不足和取证困难等原因，实际上我国的行政部门很少发现并处罚证券发行和交易过程中的虚假陈述行为，从而受害人也无法就在现实中大量存在的虚假陈述行为向我国的人民法院提起损害赔偿诉讼。这反而从客观上纵容了证券市场上的乱象，同时也严重妨碍了公民和法人诉权的行使。虽然我们可以部分地将这一结果归因于证劵行政执法部门怠于履行职责，但也使学者们不得不对这一“行政（刑事）前置”制度本身进行检讨。[20]事实上，以上两个文件出台后，虽然有一些学者认为最高人民法院此举系出于无奈，但大部分学者对此持批评态度，认为这一有关“行政（刑事）前置”的制度不符合我国法律的原则与法制的理念，可能给投资者寻求司法救济带来困难，使《证券法》所预设的民事赔偿责任优先原则落空。[21]

鉴于证券市场上因虚假陈述引发的民事诉讼设定“行政前置”程序存在较大的弊端，笔者认为在认定非法期货交易时更加不应当适用行政前置。

五、结语

在审理地方交易场所涉诉纠纷中，司法机关只有做到司法自信，依法独立审判，才能有效防范化解金融风险，切实维护金融安全，切实维护广大人民群众的财产安全。

[1]《期货交易管理条例》（2016年2月6日修订）第二条。

[2]常成.论对变相期货交易的法律规制[J].中国证券期货,2011(04):4-7.

[3]（2006）通中民二初字第0102号;（2007）苏民二终字第0165号; 孙继斌. 中国“变相期货交易”诉讼第一案[N]. 法制日报,2007-12-02(009).

[4]杨志刚,陆鸣苏.变相期货交易的认定及赔偿时间,人民司法,2010年7月2日. http://blog.sina.com.cn/s/blog_aaea31420101dek9.html 2018年8月2日访问.

[5]马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2006年版，第33页。

[6]刘宇宙.遏制证券犯罪路径探寻——以完善证券行政执法为切入点的思考,兰州学刊[J],2009年第3期.

[7]赵元松.非法期货交易的司法认定及民事责任——以杨某诉九汇公司“现货白银”交易为例[J].法制与经济,2016(02):54-61.

[8]《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函[2012]3号）三、工作规则、（三）违法证券期货交易活动性质认定。省级人民政府对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关成员单位意见的基础上依法出具认定意见；有关部门对涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关会员单位意见的基础上依法出具认定意见，并通报省级人民政府；公安机关、司法机关在办理案件过程中对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关成员单位意见的基础上依法出具认定意见。

[9]《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法金额、违法事实的情节、违法实施造成的后果等，……涉嫌构成犯罪的，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。

[10]《中国证券监督管理委员会、公安部关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》（证监发[2006]17号）。

[11]《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》三、有效防范化解金融风险.切实维护金融安全，第21条。

[12]颜倩,肖敏.具备黄金期货交易特征的非法行为定性——浙江杭州中院裁定黄某等人非法经营案[N].人民法院报,2015年4月9日.

[13]同注7.

[14]孙笑侠.司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别[J].法学,1998,(8).

[15](英)韦德.行政法[M].徐烦等译.北京:中国大百科全书出版社,1997.第51页.

[16]同注14.

[17]王建敏.证券民事诉讼的形式以及前置程序分析[J].政法论丛,2005(02):69-73.

[18]最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第二条。

[19]《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六、十一条。

[20]闫卫军.反垄断民事诉讼:设置“行政前置”程序必要与否?[J].河北法学,2011,29(04):144-149.