原创|如何为推广消费卡犯罪主要人员提供有效辩护

“信用消费卡，只需要身份证，建行卡，一个QQ号，一个手机号必须实名并且绑定建行卡，一个紧急联系人姓名和手机号就可以办理，全部在一张白纸扫描件发邮箱给我，额度50-100万，不论黑白户，包下卡包消费，前期我们垫付，不上征信，不用面签，3到5天出结果，不能是建设银行黑户，中介点位65，有单砸过来”

读者朋友们对于以上的广告宣传是否感到熟悉？这就是经常被人提起的“信用消费卡”办理广告。随着越来越多的新闻报道出关于“消费卡”骗局的问题，如“大额‘消费卡’小心有陷阱（新闻看法）（该新闻报道了永川警方捣毁了一个以办理假冒‘信用消费卡’实施网络诈骗的犯罪团伙，成功抓获犯罪嫌疑人58人）”、“贵远集团爱心信用消费卡骗局揭秘”等等，咨询笔者团队“消费卡推广”犯罪辩护的也越来越多，笔者组织团队对“消费卡”犯罪问题做了研究，对于如何为消费卡主要犯罪人员进行有效辩护，是笔者团队撰写本文所思考的主要方向。

一、消费卡犯罪的定义

消费卡犯罪指的是犯罪人员利用被害人需要贷款额度、现金的心理，通过收取不定额的办卡费用，出具的不具有消费功能、消费价值低于实际价值、虚假信用额度或可以套现等情形的消费卡，从而实现非法获取被害人办卡费用。

二、从新闻报道看“消费卡”犯罪的实施

人民日报：2018年3月中旬，一陌生人通过微信添加刘先生为好友后，称自己是北京一家综合性金融公司的业务员，向刘先生推销办理他们公司的“信用消费卡”，该业务员称消费卡具备信用卡的功能，额度高，可在公司网站购物，也可以申请贷款。急于用钱的刘先生决定办理一张额度为10万元的卡，对方称刘先生资质达不到办卡要求，需要缴纳1300元用于资质包装以提高个人征信记录。按照对方要求支付成功后，刘先生收到一条信息，称其办理的消费卡资质审核通过。随后，该业务员告知刘先生“消费卡已经寄出，需缴纳1500元用于激活消费卡。”刘先生再次缴纳“激活费”后，收到了一张连磁条都没有的“山寨”卡，而之前声称可消费的网上商城更是一个“骗局”：商品价格远高于市场价，并且消费卡仅可支付商品价格的60%，另外的费用需要额外支付，贷款功能也无法操作。

经查明，该诈骗团伙层级分明、分工明确，作案警惕性极强，单笔诈骗金额不超过3000元，并诱使受害人删除其诈骗微信号，消除作案证据，企图逃避公安机关打击处理，目前全国各地已有2000余名受害人。

三、“消费卡”犯罪的法律问题及辩护策略

推广消费卡的犯罪嫌疑人一般都是以非法占有为目的，通过虚构消费卡可以套现、贷款的事实，从而使被害人错误的处分自己的财产即给与犯罪嫌疑人办卡费用，从而获利。

笔者团队通过中国裁判文书网检索“刑事案由”、“诈骗”、“消费卡”找到191个判例，其中绝大多数案例都是以“诈骗罪”定罪量刑，接下去，笔者团队希望通过对检索判例的剖析，总结出“消费卡”犯罪有效辩护的相关事由。

（一）以诈骗罪的构成要件为切入点制定不构成诈骗罪的辩护策略，从主观上“不具有非法占有的目的”、客观上“不存在虚构事实、隐瞒真相”来辩护。

通过以下案例，笔者团队总结出法院认定是否存在非法占有为目的的判断标准是：

（1）从客观事实入手，只要有虚构事实、隐瞒真相的行为就认定其具有非法占有目的；

（2）犯罪嫌疑人是否存在还款能力是区别借款与诈骗标准之一；

（3）犯罪嫌疑人是否存在挥霍财产、逃匿的行为。

笔者团队认为仅从客观行为入手，人为的要求主客观一致，不利于认定非法占有，应当结合犯罪嫌疑人的还款能力、对财产的处置情况来认定。如果犯罪嫌疑人采取了虚构事实、隐瞒真相的行为，但其对于收取的办卡费用并不是直接隐匿、挥霍，同时犯罪嫌疑人具备还款能力时，不应认定“具有非法占有的目的”。

此外，法院对于诈骗罪的客观要件的认定标准是“虚构事实、隐瞒真相”，虽然在实践中，为了推广消费卡，犯罪嫌疑人一般会采取虚构事实，夸大消费卡使用限度的方式吸引消费者办理业务，但如果犯罪嫌疑人主观上不具有非法占有的目的，那么即使存在虚构事实的行为也不会被认定为诈骗罪。

参考案例：(2017)晋0211刑初92号；(2017)闽02刑终681号；（2016）浙02刑终697号；(2014)浙金刑二终字第295号

（二）依据法律和事实推理犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，以从犯为切入点制定辩护策略。

笔者团队认定犯罪嫌疑人是“从犯”的理由应当按照刑法规定的要件，即在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。但在某些特殊案件中，如果犯罪嫌疑人擅自提高办卡费用，但是在具体的办卡过程中，其同犯仍然按在约定金额向其收取办卡费，实际获利仍为约定的金额，则在这种情况下，其同犯不构成诈骗罪的共犯。

参考案例：(2017)渝0152刑初357号；(2017)辽01刑终106号；（2017）渝0237刑初269号；(2017)渝0152刑初356号；（2017）黔0303刑初797号；(2017)闽02刑终681号

（三）以收取的资金数额为切入点制定不属于“数额巨大”、“情节严重”的辩护策略

1、(2017)闽0213刑初134号

案情简介：

被告人张某虚构“华夏商城”购物网站及谎称办理“华夏商城”购物卡可以在该网站上消费购物并套取现金，诱骗被害人马某、彭某1办理该购物卡，并分别收取二被害人办卡费用1400元（币种人民币，下同）、4600元。之后，被告人张某为吸引被告人彭某帮助其招揽客户，在被告人彭某在场的情况下，以虚假刷卡套现方式向被害人彭某1返还2558元。

2016年3月至5月间，被告人彭某明知使用“华夏商城”消费购物卡在该网站上购买的商品的实际价值远低于网站标注的商品价值，仍协助被告人张某虚假宣传“华夏商城”购物消费卡功能招揽客户办卡并收取高额办卡费用。2016年4月19日左右，彭某3与被害人康某至被告人彭某某住家，并向被害人康某借款4000元交给被告人彭某某作为办卡费。

被告人辨称：

其收到彭某3向康某借款支付的办卡费用4000元，已于2016年4月21日通过郭某6的建行账户退还至康某指定的洪某某的银行账户中。

法院认为：

被告人彭某某提出其通过郭某6银行账户向康某指定的洪某某的银行账户退还被害人彭某3所交的办卡费4000元的辩解意见有银行交易记录佐证，康某亦确认洪某某名下的该银行卡系其本人所使用及收到该4000元款项，故被告人彭某某该辩解意见，予以采信。因该笔款项已于立案前退还，可不予计入被告人彭某某的诈骗数额。

2、（2016）吉0605刑初80号

案情简介：

被告人严超以办理大额贷款及信用卡需要前期费用、交通费为由收取各被害人共计104000元，案发后退回1400元，共计收取104000元。
被告人辩称：

部分钱款给予孙兴奎用于办理贷款，部分钱款用于个人花销了，检察机关指控的数额有误。

法院认为：

严超自称自身不具备办理贷款、信用卡的能力，严超辩称的给予孙兴奎钱款及理由无证据佐证，而现有证据体现孙兴奎工作性质与银行贷款业务无关联，且孙兴奎交易明细无与严超钱款交易情况，严超的女友张某己证言也未能证实严超与孙兴奎交谈关于贷款业务方面的事情，恰能证明严超的大额花销费用来源不明情况。从在严超车内扣押的办理手续日期上能够看出，在孙兴奎死亡之前，严超并没有将相关人员的手续交由孙兴奎。故严超关于将部分钱款给予孙兴奎用于办理贷款和信用卡业务的辩解意见不能得到采信。综上，严超在自身不具备办理贷款和信用卡能力的情况下，散布虚假信息，取得各被害人信任，并以办理贷款和信用卡需要前期费用及交通费用的名义骗取各被害人钱款共计102600元，其行为已构成诈骗罪。检察机关指控诈骗数额正确。

3、（2017）辽1422刑初12号

案情简介：

2016年4月12日，被告人成某某、高某某等人在辽宁省建平县注册成立了嘉城电子商务有限公司。通过在千米网租用服务器，在网上建立了名为“诚信一卡通”的消费网站，在朝阳建平县制作“诚信一卡通”消费卡，利用网络、微信等方式发布“诚信一卡通”的虚假宣传，并发展范某某等“代理人”向其公司介绍办卡人。办卡“客户”交纳1200元至3500元的费用的开卡费后即可办理其公司的“诚信一卡通”消费卡，卡片激活后登陆公司网站，选定商品消费，获得在该网站30万-50万元不等的透支额。高某某等人将网站上的商品价格成倍抬高，利用“客户”急于在网站上购物套现，不计较价格的心理，诱使被害人支付高于商品实际费用的服务费进行消费。交易成功后，消费卡的额度透支额度会相应减少，客户必须在规定期限内偿还透支额度或支付高额利息。

2016年5月至6月间，被告人高某某、郑某某先后四次来到建昌，谎称为刘某某办理诚信一卡通消费卡套现。刘某某找到李某某、刘某某、温某某、张某某、殷某某以及自己共6人办理诚信消费卡，并分多次支付高某某、郑某某办卡费用2万元。为骗取刘某某信任，高某某借给刘某某5000元，并伙同郑某某在朝阳建平购买了一枚价值860元的金猴挂坠邮寄给刘某某。高某某将骗得金钱的6000元交予成某某，其余被二人挥霍。

被告人辩称：

借给刘某某的5000元应在诈骗数额中扣除。

法院认为：

关于被告人高某某借给被害人刘某某5000元的行为应认定为实施诈骗的一种手段，不应认定为诈骗数额，故该5000元应在诈骗总额中扣除。

（四）以罪与非罪，此罪与彼罪为切入点制定辩护策略

1、以民间借贷关系为辩护策略时，应提供有关借贷的聊天记录、账户明细、收条等表明确实错在借贷关系的证据，否则仍会被认定为诈骗罪。

参考案例：（2015）郑刑一终字第202号

2、以合同诈骗罪为辩护策略时应注意合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同的签订、履行过程中，诈骗行为伴随着合同的签订、履行是此罪区别于诈骗罪的一个主要客观特征，在推广消费卡的诈骗行为中签订合同书仅仅是办卡的一个流程，其目的是获得被害人信任，并非直接以合同进行诈骗。如果犯罪嫌疑人开始没有诈骗意图，但在签订合同时存在诈骗行为时，即可认定为合同诈骗罪。

参考案例：（2017）渝0237刑初52号

3、以组织领导传销活动罪为辩护策略，如果能将诈骗罪辩护成组织、领导传销活动罪，对被告人有利，因为其惩罚比较轻。但在组织辩护时应注意的是组织领导传销活动罪的特征是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，存在“层级制”这一明显特征；同时，部分被害人不存在产生错误认识，而是认为存在牟利行为，从而自愿交付。但诈骗罪则是使被害人产生错误认识的情况下处置财产。

参考案例：（2016）粤0303刑初97号

4、如果公诉机关指控推广消费卡的犯罪嫌疑人犯非法吸收公众存款罪，此时的辩护策略应区分单位犯罪或自然人犯罪，同时从非法吸收公众存款罪的构成要件上展开分析。

参考案例：（2013）青刑初字第514号

（五）以事实不清、证据不足切入点制定辩护策略

参考案例：（2017）鲁0828刑初38号

案情简介：

2014年至2016年，被告人赵峰以办理手机靓号和慧创消费卡的名义，先后骗取被害人赵某3、王某2、苏某2等人共计二十余万元，被其用于个人消费等。被告人及其辩护人辩称：

其没有以办理慧创消费卡的名义骗取他人钱财，其没有直接办理慧创消费卡，只是为他们提供办卡的联系方式，把卡办下来后交给他们，没有进行消费，没有虚构事实欺骗他们。指控赵峰以办理慧创消费卡的名义骗取被害人苏某2等人的事实不清、证据不足，不能成立。

法院认为：

关于辩护人提出检察机关指控被告人以办理慧创消费卡的名义诈骗苏某2、高某、沙某等人事实不清、证据不足的辩护观点予以采纳。

2、（2017）鲁1324刑初147号

案情简介：

2015年5月至2016年6月份，被告人孟庆国在兰陵县五岔路口处设立“苍山专业办理信用卡”门面店，并雇佣李兴海在其店内帮忙介绍办理业务。二被告人编造其有能力办理高额度信用卡、可以透支现金使用的谎言，先后为刘某1等人办理由临沂市盛圣电子商务有限公司发行的、无法透支现金使用的“好廉惠信用消费卡”，并以手续费、额度点费等名义骗取刘某1等人共计526300元。其中，被告人孟庆国参与46起，诈骗数额为526300元；被告人李兴海参与32起，诈骗数额为385900元。

法院认为：

经审理认为，公诉机关指控的部分诈骗的犯罪事实，二被告人均未作有罪供述，且无其他证据予以佐证，该部分指控证据不足，不予认定。

四、总结

通过对相关案例的分析，笔者团队认为，若想为“消费卡”犯罪案件主要人员提供有效辩护，辩护律师应从结合上述案例分析，从事实、证据、程序多方面进行专业的刑事辩护。最后，笔者团队需要提示一点的是，有效辩护并不等同于达到无罪的效果，而是辩护律师严格根据法律、事实、证据，提出辩护意见，让法官充分理解并在考虑辩护律师观点的情况下作出有利于当事人的判决。

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作者：黄梦奇律师 李瑞鹏

单位：北京德和衡（上海）律师事务所

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