滥用之灾：猜鸡藕商城，是游戏还是圈套型赌博，抑或是赌博型诈骗

据悉，2018年4月26日，厦门某商城公司被安徽合肥某地公安连夜带走数十人。随后，不少代理商致电我们团队咨询相关法律风险事宜。

猜鸡藕商城的神秘面纱

据悉，该商城打着“互联网+电商+趣味投资”的旗号开展业务，除了传统的购物模式之外，该商城还融入所谓的“趣味购物模式”，即增加了两个“升级娱乐”（或者称：促销）功能，第一个是拆红包，第二个是猜鸡藕（实际就是猜奇偶）。第一个拆红包的游戏规则非常简单粗暴，就是页面里显示两个红包，点开其中一个就能告诉你是否促销成功，类似于我们熟知的“砸金蛋”。而第二个猜鸡藕的游戏规则就稍微高级一些，给大家简单介绍一下，即如果用户买了一款商品，选好了数量去付款，系统会提示是否升级，既然是免费赠送，选【确定】，系统会提示选【鸡】、【藕】，随便选一个。然后系统植入了“重庆时时彩”的开奖号到平台，以当期开奖号最后一位数来判定猜对或猜错。一旦成功就能用原来的价格买到另一件1.6倍价值的商品，或者退货直接拿钱。如果“促销”失败，顾客依然能买到原来的那个商品，但不能退货。

这样的趣味商城，有人认为是游戏，因为“促销”都是免费的，赠送的，不涉及钱财，所以是游戏。

有人认为这是圈套型赌博，这样的“创新”商城玩法和赌场的逻辑一模一样。在赌场里，赌徒买进筹码，参与“百家乐”、“21点”、“大转盘”之类的赌博游戏，赢了就能获得面额更高的筹码，最后将筹码兑换成货币，离场。又或者输完了钱离场。在所谓的“创新”商城里，客户先买进茶酒等商品，参与“促销”活动，促销成功就能赢得面值更高的商品，最后将商品退货兑换成货币，离场。又或者把钱全部买了高溢价商品，而商品只是掩盖赌博假象而已。

而认为是赌博型诈骗的人的理由则是，顾客“促销”成功与否的结果并不具有偶然性，拆红包的“促销”结果完全可以由后台控制，因此，无论是拆红包还是猜鸡藕，这都只是实施诈骗的手段罢了。

是否属于利用网络游戏赌博？

实际上，对于何为网络游戏中的赌博，目前国家法律法规并没有对其有明确的定义，但是，笔者团队认为，赌博在本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性。通过查阅相关法律法规，对于网络游戏中的赌博行为如何界定，或许我们可以得到一些启示。

《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（以下简称：通知一）第三条规定，“……开设使用游戏积分押输赢、竟猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。”《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（以下简称：通知二）第二十条规定，网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。《网络游戏管理暂行办法》（下称“管理办法”）第十八条第三款规定，不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第九项规定，网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务，但是网络游戏运营企业终止提供网络游戏产品和服务，以法定货币方式或者用户接受的其它方式退还用户尚未使用的虚拟货币的情况除外。

纵观上述网络游戏的规定，不难看出，猜鸡藕商城通过客户支付现金购买商品后，可以获得两种升级玩法，红包内可能存放了游戏奖励，也可以只是个空红包，猜鸡藕同样，结果只有等客户拆开红包或时时彩开奖才知道，如果获得奖励，商城提供退货兑换现金的服务。这种模式与以前的“开宝箱”、“开箱子”的模式并无二致，明显涉嫌《通知一》第三条所禁止的网络赌博活动。 

涉嫌圈套型赌博犯罪还是赌博型诈骗犯罪

关于圈套型赌博和赌博型诈骗，1995年最高人民法院有一份文件，即《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称：批复）规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”对于《批复》中设置圈套诱骗他人参赌的行为，在实践中理解不一：一种意见认为，上述文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为是指行为人设置圈套诱骗他人“参加赌博”，而具体赌博行为与平常、无异；另一种意见认为，上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为不仅包括前种意见所指的行为，还包括行为人在具体赌博中使用欺骗手段控制赌博输赢。

我们团队认为，对上述文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为，不能简单机械地套用《批复》，而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征，根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。

司法实践中，根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同，可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪，即《批复》中规定的犯罪类型，是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪，行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行营利，虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为，但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌，保证赌博的顺利进行而实施的，赌博输赢主要还是依靠各自运气、技术，即赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果，对于此种类型的犯罪行为，应当以赌博罪定罪处罚。而赌博型诈骗犯罪又称为“诈赌”犯罪，其与圈套型赌博犯罪的相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段，但是二者具有本质的区别。在赌博型诈骗犯罪中，行为人在主观上是以非法占有为目的的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。此种行为属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。

回归到猜鸡藕商城，商城设置了拆红包和猜鸡藕游戏模式，从法理分析，“猜鸡藕”是依据“重庆时时彩”当期开奖号最后一位数来判定猜对或猜错，参与各方均不能控制、主导赌博输赢结果，该行为符合赌博特征，因为赌博在本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性。但是“拆红包”，由于无法知悉行为人是否在赌博过程中采取作弊手段控制“拆红包”输赢，则“拆红包”是否是掩盖事实的手段，目前无从得知，如果只是掩盖事实的手段，那么“拆红包”行为本质上符合诈骗的特征。同样，如果猜奇偶商城植入了微交易游戏，该微交易游戏是否可以后台控制作弊，也成为判断该商城是涉嫌圈套型赌博犯罪还是赌博型诈骗犯罪的关键。

另外，赌博犯罪与诈骗犯罪在量刑上相差甚远。根据《刑法》第三百零三条赌博犯罪的规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而根据《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。所以，猜鸡藕商城究竟是涉嫌赌博犯罪还是诈骗犯罪，该定性对犯罪嫌疑人影响重大。

格外值得一提的是，此类商城究竟属于赌博犯罪还是诈骗犯罪，之所以有争议，主要是在赃款处理问题上也有所区别。如果将此类猜鸡藕商城案件定性为诈骗犯罪，则与被告人相对的一方应当认定为被害人，即被告人通过赌博欺诈获取的钱财（即赃款）应当发还被害人，然而此类案件中的被害人实际也是赌博参与人，赃款发还赌博参与人，势必造成对赌博行为打击不力的问题。为解决这一问题，有观点建议，应当在发还赌博赃款时，同时启动行政处罚程序，即对赌博参与人的赌博行为作出行政处罚，没收该赃款；但也有观点主张，对于此类案件宜定性为赌博罪，这样赌博参与人的赌资应当予以扣押没收，如此便不存在赃款发还或者通过行政处罚程序没收问题。

因此对于此类案件中的赃款，有学者建议，应当区别不同情况进行处理：第一种情况，如果被害人本来不具有赌博的意思，而是基于行为人的欺骗而产生赌博意愿，并陷入赌博陷阱，从而被骗钱财的，因被害人不具有通过赌博进行营利的目的，对其合法财产权益应予保护，故对于扣押或者退缴的赃款应当发还被害人，或者责令被告人退赔被害人经济损失。第二种情况，如果被害人本身也是参赌人员，由于其具有通过赌博进行营利的目的，其本身积极参与赌博行为，因此，其所输钱款属于赌资，对于该赌资的处理问题，可以借鉴抢劫赌资案件的处理方法进行处理，对于赌资无须通过行政处罚程序予以没收，而可直接在刑事程序中予以追缴没收。

最后，与大家分享弗洛伊德说过的一句名言，人生就象弈棋，一步失误，全盘皆输，这是令人悲哀之事；而且人生还不如弈棋，不可能再来一局，也不能悔棋。希望大家在法律的框架下规划好自己的事业和人生，切莫裸奔。

作者：黄梦奇律师 金融衍生品部主任

单位：北京德和衡（上海）律师事务所

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