中国担保制度与担保方法
曹士兵
浙江大学国家制度研究院副院长
曹士兵教授著作《中国担保制度与担保方法》一直是供相关理论与实务人士学习掌握担保制度的重要著作。2022年，为了迎合新规范、新形势的要求，曹教授特别结合民法典、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》等对本书进行了修订，推出了《中国担保制度与担保方法（第五版）》，以下特别引用书中“民法典总则规定的民事主体及其各自的担保资格”部分内容，希望有助于读者进一步理解有关知识点。本书由中国法制出版社2022年10月出版，公众号对内容略有修改。
民法典颁布后，通过总则编对我国社会活动中的所有民事主体进行了分类和规范，建立了具有特色的民事主体制度，我国的民事主体制度得以完善。
民事主体在社会活动中行为的效力，与其权利能力和行为能力相关，判断各类民事主体担保行为的效力，首先要考察其权利能力和行为能力，然后才有进一步考察诸如意思表示是否真实之类问题的必要，因此，正确认识民事主体和准确判断其权利能力和行为能力至关重要。这也可以说是法律工作者的基本功。自然人只要有清偿能力，自愿缔结担保合同，法律并不干涉，仅需要考察自然人的行为能力是否与其担保行为相适应。有完全行为能力的自然人以及智力精神与行为本身相适应的限制行为能力自然人，法不禁止的行为即有效。比如，一个自食其力的16岁少年给他人提供担保，担保额度与其支付宝信贷额度相当，则这种担保不应该因其未满18岁而无效。如果一个自然人长期从事担保，可能会被视为非法金融行为，这就超出了民法典规范的范畴，而涉及非法金融行为取缔的行政管制，担保行为存在无效的风险。这就揭示了一条基本准则，自然人的商行为，比如担保，一般没有法律限制，一旦该商行为涉及特许经营，涉及行政法律法规的审批程序，则未经审批的自然人从事的商行为没有法律效力。未成年人、智识能力不足的残障人、因病判断能力受损的老年人，一般有法定或者意定监护人，监护人作为代理人，享有一定的代理权，代理权又有边界，监护人越界的行为对被代理人不发生法律效力，担保行为也不例外。为方便读者判断监护人行为及其边界，根据民法典总则编的规定，归纳如下：1.监护人实施的被监护人纯获利益的行为，与被监护人智力、精神、健康相适应的行为，对被监护人发生法律效力。依照民法典第19条、第22条的规定，限制行为能力的未成年人、成年人独立实施的上述行为都具有法律效力，按照当然解释，监护人实施这些行为当然具有法律效力。2.监护人实施的保护被监护人人身权利、财产权利以及其他合法权益的行为，具有法律效力，参见民法典第34条。监护人保护被监护人的合法权益，可以采取民法中的自力救济，比如避险行为，也可以代表被监护人起诉、应诉，参与仲裁等，监护人实施的这些行为无需取得被监护人的授权。3.监护人实施的处分行为，包含为被监护人设定义务，依照民法典第35条的规定，只有在维护被监护人利益的情况下才具有法律效力，而且还要考虑被监护人的意愿。比如，前述提到的监护人如果代表被监护人起诉无需被监护人授权，但监护人在诉讼中放弃权利，包括放弃实体权利和程序权利，都要考察是否符合民法典第35条的规定。至于何为“维护被监护人利益”？原则上是按照善良管理人的标准，以处分行为的对价是否明显有利于被监护人来考量；至于何为“尊重被监护人的真实意愿”？则难有法律标准，笔者认为，基于鼓励监护人积极维护被监护人合法权益的立场，仅需要考察被监护人是否有明显反对意愿，如果没有证据证明被监护人有反对意愿，则推定已经满足民法典第35条的规定。4.监护人实施的纯属给被监护人设定负担的行为，不具有法律效力，比如在被监护人财产上设定抵押、质押，以被监护人名义提供保证等。如果此种行为系为了“维护被监护人利益”，则需要按照民法典第35条的规定来进行考量，比如，以被监护人名下房产抵押贷款用于被监护人出国留学的情况。实践中有父母将房产登记在子女名下，又以该房产抵押贷款供子女留学，此种抵押行为应当维护其有效性，如果子女明确反对，依照民法典第35条的规定，该抵押不具有法律效力。申言之，以未成年人名下房产设定抵押，抵押无效的风险比较大。1.营利性法人。公司、企业（未改制的全民所有制工业企业、集体企业等）的日常运营行为，纳入公司、企业日常管理中，其行为效力不受主体资格影响；公司、企业的经营行为，即主要行为能力，体现在其经营范围中，仅受特许经营的限制。公司、企业经营范围内的行为具有法律效力，超过经营范围的行为，如果不违反属于特许经营需要行政审批要求的，原则上也具有法律效力。公司、企业的特别行为，即法律规定或公司、企业章程规定的需要特别授权的行为，如投资行为、担保行为，则需要考察授权情况，没有授权的，原则上不具有法律效力。但也有例外，比如虽然没有授权，但公司、企业的法定代表人、曾经的有权代理人实施了特别行为，或者伪造了公司、企业授权的决议，则需要具体问题具体对待。（详细内容参见本书下节）（1）事业单位法人。事业单位，依照民法典第88条和《事业单位登记管理暂行条例》的规定，均是为社会公益目的举办的社会服务组织，因此在我国事业单位作保证人均应当按照违反法律的禁止性规定处理，保证合同无效，参见民法典第683条。以事业单位财产、财产权抵押、质押的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称民法典担保制度司法解释）第6条的规定，仅当抵押、质押的财产或者财产权不属于公益设施性质的，才具有法律效力。（2）社会团体法人。社会团体多数为非营利性社团法人，只有其中的公益性社会团体才受民法典第683条规定的关于禁止提供保证的约束，而大多数的非公益性社会团体可以为他人提供保证。判断社会团体是否具有公益性质，应当以登记为准，凡未明确登记为公益性的，均应按照非公益性社团法人对待。公益性社会团体的财产或者财产权利抵押、质押，适用民法典担保制度司法解释第6条的规定。（3）捐助法人。捐助法人，民法典第92条两款的文义不同，解释也不同，第1款对基金会、社会服务机构有“为公益目的”的限制性表述，第2款对宗教活动场所法人则没有该限制性表述，且第1款规定“为公益目的以捐助财产设立的”作为基金会、社会服务机构的定语，而非“仅为公益目的”设立，因此从文义上理解，捐助法人可以为公益目的设立，也可以为非公益目的，比如为非营利性目的设立，尤其是宗教活动场所法人，民法典第92条第2款并无“为公益目的”的限制性要求。落实到实践中，国外基金会中国代表处、我国数十万家社会服务机构也难以想象只能“为公益目的”设立。事实上，公益的要求是比较高的，必须真正为所有人的利益才属于公益，只是为一部分人利益设立的捐助法人，并不符合公益的要求，从未来发展看，似乎也没有必要将捐助法人一律要求为“所有人的利益”设立。但落实到法律适用上，如果捐助法人设立登记为公益性的，则不能作保证人，未登记为公益性的，应当进一步考察捐助协议，如果捐助协议载明为公益目的设立，也不能作保证人。反之，则可以作保证人。公益性捐助法人的财产、财产权抵押、质押的，适用民法典担保制度司法解释第6条的规定。（1）国家机关。国家机关属于公法人，不得从事设立目的以外的行为，尤其是不得经商办企业，不得为他人提供保证（但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），不得以国家机关的财产设定抵押、质押等。比如，地方政府驻京办将在京办公楼抵押的，抵押无效。参见民法典第683条、民法典担保制度司法解释第5条。（2）农村集体经济组织。我国农村集体经济组织具有稳定的宪法地位，与国家一样是土地所有权的权利主体，但在民法上的法人地位要一直等到民法总则的颁布，从2018年起，农村集体经济组织才具有民法地位。农村集体经济组织无需登记即拥有主体地位，这是其宪法地位决定的，但登记后才能有社会信用代码，开立银行账户，取得完全的法人资格。农村集体经济组织属于特殊法人，但主要性质还是营利性的经济主体法人，可以从事一切合法的经济行为，包括担保行为。由于农村集体经济组织与村委会多数情况下是混合的，因此农村集体经济组织相当于营利性法人和机关法人（村民选举产生的执行机构法人）的混合体，兼有经济职能和管理职能。按照这个思路，考察农村集体经济组织从事担保行为的资格，应当注意以下原则：其一，农村集体经济组织可以作保证人，这是其营利性法人的身份所赋予的，其村委会不得作保证人，这是村委会的机关法人身份所不允许的。其二，农村集体经济组织作保证人或者以集体财产、财产权抵押、质押，要落实村民委员会组织法（第24条）规定的民主议定原则，由村民会议或者村民代表会议作出决议。具体做法和效力认定应当参照公司法的要求。（详细内容参见本书下节）其三，为保护农村集体经济组织的财产权益，并考虑到我国宪法、村民委员会组织法的地位，未经民主议定的担保行为一律无效。（3）城镇农村合作经济组织。城镇农村合作经济组织，存在营利性、非营利性多种类型，其中供销社是全国性的、最大的合作经济组织，截至2016年底，共计3.17万余家（黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年出版，第193页。）。总体而言，合作经济组织系非公益性经济型法人，除特别法限制外，可以从事合法的一切行为，包括从事担保行为。合作经济组织的成员权利和代表机构权利的划分，以及对外效力，优先适用合作经济组织特别法的规定，没有规定的，应当参照公司法的相关规定，尤其是在对外提供担保上，应当严格、审慎。（详细内容参见本书下节）（4）基层群众性自治组织。村委会、居委会等基层群众性自治组织属于村民、居民选举产生的执行机构，依照自治组织法和民法典的规定具有特殊法人资格。由于村委会和农村集体经济组织往往分不开，集体经济组织一般拥有一定规模的财产，因此村委会比居委会更容易涉入经济交往中，也因此产生村委会与农村集体经济组织的权利界限问题。依照村民委员会组织法的规定，村委会具有实施权和代表权，前者包括实施村公共管理事务和村公益事务的权力，后者包括代表全体村民处分财产、设定负担（比如担保），以及代表集体经济组织起诉、应诉。依照村民委员会组织法第24条的规定，无论是实施行为还是代表行为，凡属于第24条涵摄范围内的行为，均需要农村集体经济组织授权。涉及担保领域，村委会以自己名义代表农村集体经济组织签订的担保合同，只要没有村民会议或者村民代表会议作出决议给予授权的，一律无效。理由同上。即便村委会伪造集体经济组织决议而相对人无法分辨的，也不能产生表见代理上的效果，因为集体经济组织决议的重点在于过程而不只是结果，因此相对人列席村民会议或者村民代表会议至关重要。民法典规定的个人独资企业、合伙企业、专业服务机构系非法人组织，个人独资企业、合伙企业是营利性的，可以作担保人；专业服务机构多数是营利性的，可以分为生产者专业服务和消费者专业服务，具有职业服务的本质属性。具体包括：法律服务；会计、审计和簿记服务；税收服务；咨询服务；管理服务；与计算机相关联的服务；生产技术服务；工程设计服务；集中工程服务；风景建筑服务；城市规划服务；旅游机构服务；公共关系服务；广告设计和媒体代理服务；人才猎头服务；市场调查服务和其他。无论是哪一种专业服务机构，都属于非法人组织，只要未登记为公益性的，均可从事经济交往，包括提供担保。个人独资企业提供担保需要投资人同意，投资人在担保合同上签字即可成立担保关系，仅有企业盖章，没有投资人同意的，担保无效。虽然根据表见代理的规定，相对人为善意的，担保合同有效，但相对人与个人独资企业打交道，明知投资人是谁，却不找投资人签字，很难证明自己为善意。会计师事务所可以登记为有限责任公司，也可以登记为合伙制的专业服务机构，律师事务所属于合伙制专业服务机构的，都可以作保证人，但合伙制的专业服务机构提供担保，需要所有合伙人同意（有限责任合伙人除外），只要有一个合伙人不签字，担保合同即无效。同样，因为合伙企业法第31条的存在，无论是适用还是类推适用该条款，未取得全体合伙人一致同意提供担保的相对人，应当被排除在善意第三人之外。此种思路同样适用于其他非法人组织，比如合伙制的外商投资企业。
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来源｜中国法制出版社编辑｜王斯禹 审核｜陈泽星