案例研究 | 原来不定时工作制可以这么执行 （连载一）
上周，里格劳动合规团队组织承办的企业管理干部沙龙活动第4期聚焦于“企业工作时间和考勤管理问题”，反响颇佳。一些参加活动的HR或法务表示，当天分享的知识和经验很有帮助，同时也对部分案例的原始出处及裁判观点表达了进一步深入研究、学习的想法。另外还有不少人（包括遗憾未能参加活动的一些朋友）私下询问，我们的公众号可否多介绍一些具体案例。应这些朋友的要求，本公众号将围绕“不定时工作制”陆续介绍几个案例（所有案例来源于官方网站），请大家关注。
——P律师
“不定时工作制”的不严格执行
（连载一）
曾立圻、翁宇露
不定时工作制，顾名思义，即没有固定工作时间限制的制度。具体而言，是指企业因生产特点、工作特殊需要或者职责范围的关系，针对不能实行按时上下班的标准工作时间（每日八小时、每周四十小时）或者需要机动作业的职工，经劳动行政部门批准实行的一种特殊工作和休息办法。对此，相关法律文件规定包括：
■ 劳动法第三十九条
■ 国务院关于职工工作时间的规定第五条
■ 劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法
■ 各地方劳动行政部门的审批办法，如沪劳保福发〔2006〕40号、京劳社资发〔2003〕157号、京劳社资发〔2005〕94号、粤劳社发〔2009〕8号等
根据上述法律文件规定，对于实行不定时工作制的，有以下三点基本要求：
实行不定时工作制应当事先经过劳动行政部门的审批；
实行不定时工作制仅限于特殊工作岗位，如：
①：企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
②：企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
③：其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
实行不定时工作制应当告知劳动者，并采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
但是，法律规定是抽象原则的，而企业的生产经营及社会活动却是多种多样的。实践中，难免会有很多企业由于种种原因并不能按照上述要求严格执行。在此情况下，司法部门如何认定企业行为的合法性，是一刀切的均认定违法而不予支持，还是充分考虑个案中企业和职工的特殊情况作出合情合理的判断，是个两难的问题。最近，最高人民法院发布了《关于依法审理和执行民事商事案件，保障民间投资健康发展的通知》（下称《通知》），提出要从多个方面为民间投资健康发展提供司法保障。其中就包括“依法妥善审理劳动纠纷案件，降低企业用工成本”。《通知》要求：继续坚持依法保障劳动者合法权益与企业生存发展并重的理念，坚持保护劳动者权益和企业生存发展的有机统一，努力找准利益平衡点，把保护劳动者眼前利益、现实利益同保护劳动者长远利益、根本利益结合起来。从这个角度出发，我们整理了以下几个不严格执行“不定时工作制”的案例，值得企业参考、借鉴或者警示。
一实行不定时工作制原则上必须获得审批，特殊情况未审批也认可
在北京市第二中级人民法院的 （2015）二中民终字第11368号案件中，员工在公司担任营销总监和副总经理，双方约定实行不定时工作制，但是公司并未就此申请劳动行政部门的审批，故一审法院不予认可，支持员工的加班费请求。但是，二审法院认为，根据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》（京劳社资发（2003）157号）第十六条，“企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。”故本案员工作为高级管理人员执行不定时工作制，可以不办理审批手续。据此法院认可公司实行不定时工作制。
在江苏省法院与省劳动人事争议仲裁委员会联合制定的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第八条也有类似观点，“高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。”
如果说上诉案例或观点在文件上还有相应依据，那么天津市第一中级人民法院的（2014）一中民一终字第0742号案件中，则完全是基于合理性的判断。本案中，员工在公司从事促销员工作，双方约定实行不定时工作制，并且公司也已经就此获得劳动行政部门的审批。但是，劳动行政部门关于不定时工作制的审批是存在有效期限的（本案中为三年），而在员工劳动合同履行期间，该审批已超过有效期限。故员工主张公司未经审批实行不定时工作制的，属于违法，应视作标准工时制并支付加班费。对此，一审法院分析认为，员工的工作岗位、工作内容均未发生变化，应当视为按原约定工作时间的延续。公司未及时进行特殊工时审批，应承担相应的行政责任，如员工认为该岗位实行不定时不当，侵害其休息休假的权利，也可以向相关行政部门进行举报投诉，以保护其合法权益。但法院对其在合同期内，以特殊工时未经审批为由主张加班费，难以支持。二审法院亦持此观点，维持原判。（本案被《人民法院报》2015年6月11日刊载）
综上可见，对于特殊岗位或者特殊情况下，即使企业实行不定时工作制未经审批，也有可能获得司法部门的支持。
尽管如此，鉴于中国并非判例法国家，上述案例并不能直接作为法官的审判依据。而个案中法官个人的认识也存在差异，会使案件审判结果存在不确定性。从合法合规以及规避风险的角度出发，我们仍建议企业对于有必要实行不定时工作制的岗位，事先申请劳动行政部门的审批，并在有效期限届满的时候及时更新。
（未完待续，案例丰富，尽请关注）
二、不定时工作制审批针对的是岗位，还是具体的人？
三、不定时工作制获得审批但未执行，视作标准工时？
四、不定时工作制是否可以考勤？
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