案例研究 | 原来不定时工作制可以这么执行 （连载三/终结篇）
里格劳动合规团队组织承办的企业管理干部沙龙活动第4期聚焦于“企业工作时间和考勤管理问题”。前两周，我们推送了“案例研究 | 原来不定时工作制可以这么执行 （连载一）”和“案例研究 | 原来不定时工作制可以这么执行 （连载二）“（点击文字即可阅读）。本周，我们继续围绕“不定时工作制”介绍几个案例：不定时工作制人员是否可以进行考勤管理？不定时工作制人员是否需要另外安排年休假？请看下文。
——P律师
“不定时工作制”的不严格执行
（连载三）
曾立圻、翁宇露
四不定时工作制仍可进行考勤
如前所述，“不定时工作制”是指没有固定工作时间限制的制度。针对的是不能实行按时上下班的标准工作时间或者需要机动作业的职工。前面的案例中也提到，如果公司申请了不定时工作制而实际又未执行，将有可能被视作标准工时制。那么，是否意味着不定时工作制就完全无法实行考勤管理了呢？
上海市第二中级人民法院审理的（2013）沪二中民三（民）终字第785号案件中，公司对某员工所在的管理岗位申请了不定时工时制。但该员工认为，如果其所在岗位实行的是不定时工作制也就意味着其工作难以计算上下班时间，但公司却仍要求其每天考勤，按时上下班，这显然不符合不定时工作制的特征，故其要求公司支付加班工资。法院经审理认为:
公司为加强企业管理，对不定时工时制的员工实行考勤制度，统计员工出勤情况，但不能以此否定公司对员工实行不定时工时制的合法性，故公司无需支付加班工资。
就上述案例而言，我们认为对于不定时工时制的员工，企业仍然可对其进行考勤，但在这“考勤”的定义和适用范围，与标准工时制的员工应当有所区别。简单来说，企业可将该等考勤作为对员工工作评价的参考，但不应据此认定员工“迟到”、“早退”或“缺勤”。换言之，此时的“考勤”更多是管理上的作用，而不是直接影响员工的劳动报酬。为了切实起到对不定时人员的管理，企业还需要寻求其他方式，如要求其定期提交工作报告、指定必须到岗上班的日期和时间、建立和加强对于不定时工时制人员的业务成果考核制度等。
五不定时工作制人员企业仍应依法安排其享受年休假
如上所述，对于不定时工时制的员工而言“考勤记录”不能作为其实际出勤情况的判断标准，那么夸张点来说，如果企业没有完善的管理措施，可能出现员工天天在家休息的情况。既然如此，那对于这些员工还需要另外安排带薪年休假吗？
根据《职工带薪年休假条例》的规定，只要是机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，即可享受带薪年休假。且根据规定，不享受年休假的例外情况仅包括依法享有寒暑假、享受的带薪事假和病假天数超过规定的情况，但却未对不定时工时制的员工做例外规定。
在北京市第二中级人民法院审理的（2014）二中民终字第00898号案件中，公司认为，其员工担任销售代表执行不定时工作制，工作时间弹性大，可自行安排工作时间和休息时间，不应享受年休假待遇。但二审法院认为：
劳动者是否休以及何时休年休假应根据公司具体工作情况和其本人意愿等因素统筹确定，即休年休假系用人单位和劳动者之间进行协商确定的结果；劳动者执行不定时工时制的，仍受用人单位的日常劳动管理和约束，其工作时间的灵活性特征并不能必然说明劳动者已自行安排年休假。
用人单位应当对劳动者提起仲裁之日起前两年内已安排劳动者休年假的情况进行举证，若用人单位拒绝举证或者举证不充分的，则应在两年之内承担举证不能的不利后果；超过两年的年休假情况，由劳动者承担举证责任。（这个“两年之内”的说法涉及仲裁时效及举证责任的问题，以后有机会再给大家整理案例参考）
故按照此思路，对于适用不定时工时制的员工，企业仍应当依法安排其享受法定年休假，并保留相应的休假记录，且该等记录需至少保存2年。鉴于目前很多企业均采用电子OA系统，但在实际发生争议中，电子证据的证明力相对较弱，故，仍建议企业尽可能以书面方式（如每月工资签收、年度考核面谈等时机）就休假情况由员工本人签字确认，以免将来产生争议。
以上（连同前两周推送的文章），我们从不同方面就不定时工作制执行过程中可能存在的问题进行了解读。实践中，不少企业还有面临其他各式各样的问题，限于篇幅我们不能完全展开讨论。
在此需要说明的是，2012年5月人力资源和社会保障部曾经发布了《特殊工时管理规定（征求意见稿）》向社会公开征求意见。在征求意见稿中，对特殊工时制度（包括不定时工作制和综合计算工时工作制）的适用条件、岗位范围、审批要求等做了非常具体的规定，特别是还有些制度创新。比如：为了防止滥用不定时工作制，对实行不定时工作制劳动者的工资作了保护性限制，即年工资报酬不得低于企业所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工平均工资（第六条）。
目前该文件尚未正式出台。我们也会保持关注。
（全文完）
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